La relación jurídica entre las personas jurídicas de apoyo y el sujeto con discapacidad
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Capítulo 3
LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE LAS PERSONAS
JURÍDICAS DE APOYO Y EL SUJETO CON DISCAPACIDAD
En este capítulo se trata de delimitar conceptualmente a la persona jurídica de
apoyo, examinando también cómo es la relación jurídica que mantiene con la per-
sona con discapacidad. Esta configuración es tratada de un modo tradicional, en los
subtítulos 3.1, relativo a los requisitos que ha de cumplir y su función; y en 3.2 sobre
la naturaleza de la misma. Sin embargo, cuando tratemos del subtítulo 3.4 (Tipos de
apoyo) y del 3.3 (Finalidad de la institución), nos introduciremos en las transforma-
ciones que ha provocado la Convención. En este punto, la mejor doctrina civilista se
ha dado cuenta del cambio que supone la CDPD 2006, en cuanto determina que el
centro del sistema está en los mecanismos de apoyo y en tanto que estos permiten,
de modo individualizado, el ejercicio de la capacidad jurídica del sujeto atendido, su
toma de decisiones1.
Por último, junto a las medidas de apoyo configuradas judicialmente (subcapí-
tulo 3.4) –curatelas, defensas judiciales, guardas de hecho–, trataremos por su poten-
cialidad las de tipo convencional (subcapítulo 3.5). Previamente, dentro de la finali-
dad de la institución, trataremos del principio de subsidiariedad que, como veremos
será el eje que pivote la próxima reforma legal, en tanto configura un modelo conven-
cional preferente de apoyo.
1
Por todos, AMUNATEGUI RODRÍGUEZ (2019a, 32-33) remarca la idea de que la Convención pre-
tende que “cualquier institución de salvaguarda debe basarse en un sistema de apoyos”, sobre la base del
reconocimiento –que ya hemos visto lo problemático que es– de la capacidad jurídica , de modo que “la
voluntad del sujeto no sólo es decisiva al diseñar una medida de apoyo –cuando sea posible– sino que es
consustancial con el apoyo y su relación con la autonomía del sujeto a lo largo del desarrollo y vigencia
de las diversas instituciones”.
66 LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE LAS PERSONAS JURÍDICAS…
1. LAS PERSONAS JURÍ DICAS DE APOYO
En el presente subtítulo vamos a tratar de las personas jurídicas, como sujetos
activos de la relación de apoyo, también vamos a tratar cuáles son sus funciones.
En este punto, debemos diferenciar, especialmente, en relación con las personas jurí-
dicas públicas de apoyo, entre la función que cumplen y el juego de potestades que
pueden “incorporárseles” en las regulaciones administrativas autonómicas. Y final-
mente, terminaremos con un tema relevante cual es la relación con auxiliares depen-
dientes o independientes y su dinámica.
1.1. Requisitos legales para ser una persona jurídica de apoyo
que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de meno-
res e incapacitados”.
En los derechos especiales o forales no hay gran diferencia; en el Derecho Foral
titular de funciones tutelares la persona jurídica que no tenga finalidad lucrativa
y entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados, siempre que
no incurra en causa de inhabilidad”. En el caso del Derecho especial de Cataluña, en
sonas jurídicas sin ánimo de lucro que se dediquen a la protección de personas meno-
res o incapacitadas y que cumplan los requisitos establecidos por la ley”. Esta redac-
ción se mejora técnicamente en el Anteproyecto 2018 en cuanto se explicita que, en el
nuevo art. 273, párrafo último2: “podrán ser curadores, las fundaciones y demás perso-
nas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas y privadas, entre cuyos fines figure la pro-
moción y asistencia de las personas con discapacidad”.
A partir de estas normas, inicialmente, las personas jurídicas, constituidas como
sujetos de derecho3, pueden ser designadas como tutoras –o cualquier otra figura de
apoyo–, siempre que cumplan los siguientes requisitos:
2
Art. 275, 2º párrafo, del Proyecto de 2020.
3
Hubo en su día una polémica, al momento de puesta en marcha de la reforma de 1983, sobre la nece-
sidad de que, al menos, las personas jurídicas estuvieran constituidas al momento del nombramiento –
no así en el momento de la delación–. Así BERCOVITZ RODRÍGUEZ y CANO, R. (1986): “Comenta-
rio al art. 242”, en AMORÓS GUARDIOLA, BERCOVITZ RODRÍGUEZ y CANO: Comentarios a las
reformas de Nacionalidad y Tutela, Editorial Tecnos, Madrid, pág. 362. Sin embargo, las funciones que
ejercerán, previa constitución judicial determinan una necesidad de que, a dicho momento, el juez pueda
consignar la persona jurídica con suficiente determinación que cumpla con los requisitos del art. 242 del
Cc. En el caso de notario autorizante, fuera del campo de la constitución judicial de guardas, cabe que la
Asociación o Fundación se pretenda constituir en el futuro, de modo que su delación puede, en caso de
que no se constituya, devenir ineficaz –por no existir en el mundo del Derecho–.
LAS PERSONAS JURÍDICAS DE APOYO A LA DISCAPACIDAD 67
a) En primer lugar, la persona tiene que tener “finalidad no lucrativa”. La distin-
ción tradicional dentro de la dogmática civil era la de separar entre organizacio-
nes de interés público frente a las de interés particular; como se ve en el art. 35 del
Cc. Sin embargo, también puede diferenciarse en nuestro Ordenamiento las aso-
ciaciones y las fundaciones, como entidades “típicas” sin ánimo de lucro frente
a otras que no la tenían; como son las sociedades civiles o mercantiles. Así se
llegaba a esta conclusión examinando su normativa; claramente, en el art. 1.2
de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asocia-
vas, la actual regulación nacional, la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperati-
vas permite en su Disposición Adicional Primera , la existencia de cooperativas
sin ánimo de lucro “que gestionen servicios de interés colectivo o de titulari-
dad pública, así como las que realicen actividades económicas que conduzcan
a la integración laboral de las personas que sufran cualquier clase de exclusión
social”. Es interesante poner de relieve, uniéndolo con el problema de las per-
sonas con discapacidad y su inclusión laboral, cómo pudiera haberse previsto
en la norma la existencia de dichas organizaciones en nuestro campo. Es más
su inexistencia puede derivarse de la falta de dicha previsión legal. Realmente,
como vemos, incluso, en la dicotomía, asociación, fundación, la última es la ele-
gida preferentemente para la constitución de nuestras entidades4.
Este requisito de la falta de ánimo de lucro no se considera adecuado por
algún autor5; entendiendo que no debería exigirse en el caso de que la tutela
4
No se recogen en la literatura las razones para la elección, salvo HEREDIA y FÁBREGAS (1998,
1539) que si fijan una serie de ventajas en la Fundación: por ser una institución tradicional en este marco
de actuaciones, por su estabilidad al permanecer con independencia de sus fundadores, por el marco de
subvenciones y ayudas que reciben –va de suyo la utilidad pública y no debe esperarse a su reconoci-
miento–, tienen un patrimonio afecto y régimen de control legal. Estas condiciones son las determinantes
para que, a partir de la, entonces, nueva Ley de Fundaciones de 1994, se empezaran a crear instituciones
privadas, así SANTOS URBANEJA (2002, 917). En este punto LEÑA FERNÁNDEZ (2000, 175) desde
la perspectiva del control y vigilancia, llega a decir que es recomendable que sólo se permitiera a las fun-
daciones el ejercicio de dichas funciones, en tanto que en las asociaciones, no hay normas de control con-
table y patrimonial. Por otro lado, para superar las desconfianzas respecto a la puesta del patrimonio de la
persona con discapacidad en manos de la persona jurídica, señala las posibilidades de donaciones o lega-
dos modales, en la pág. 177.
Por otro lado, no se conoce la razón de ciencia por la que SERRANO GARCÍA, I. (2008): “Las fundacio-
nes tutelares”, en AAVV: Tratamiento Jurídico Civil de la Dependencia, Actas del Congreso celebrado
en la Coruña, 8-9 de noviembre de 2007, Ed. Dykinson, Madrid, págs. 72-73 refiere que las asociaciones
ejercen tutelas de forma ocasional y esporádica, mientras que las fundaciones lo hacen de forma exclu-
siva a dicha actividad.
5
BERCOVITZ RODRÍGUEZ y CANO (1986, 363).
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