STS 156/2011, 7 de Marzo de 2011
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2011:1012 |
| Número de Recurso | 1817/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 156/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, como consecuencia de autos de juicio ordinario 11/2006 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón de la Plana, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia Provincial por la representación procesal de Don Ceferino y Doña Ana , el Procurador Don Isacio Calleja García. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la Procuradora Doña Maria Mercedes Pérez García, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 de Benicasim.
PRIMERO .- 1.- El Procurador Don Rafael Breva Sanchis, en nombre y representación de Don Mateo en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 , sito en la localidad de Benicasim (Castellón), interpuso demanda de juicio ordinario, contra Don Ceferino y Doña Ana y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare que la superficie de terreno existente frente al local propiedad de los demandados hasta la AVENIDA000 es zona común de la comunidad de propietarios de los APARTAMENTO000 , y no de la propiedad ni del uso exclusivo de los demandados, y se condene a los cónyuges Ceferino - Ana a retirar las sillas, mesas y sombrillas que ocupan la zona de terreno reivindicada e impiden con ello su libre transito y utilización, y se abstengan de un futuro a realizar actos que perturben la posesión de la comunidad actora, todo ello con expresa imposición de costas.
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- La Procuradora Doña Estefania Calatayud Salvador, en nombre y representación de Don Ceferino y Doña Ana , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda, con expresa imposición de costas a la actora no sólo como consecuencia del principio del vencimiento objeto sino por la absoluta mala fe y temeridad.
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- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón de la Plana, dictó sentencia con fecha 23 de Octubre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Rafael Breva Sanchis, en nombre y representación de la comunidad de propietarios APARTAMENTO000 sita en Benicasim, AVENIDA000 nº NUM000 , contra Ceferino e Ana , representada por la procuradora Doña Estefania Calatayud Salvador: Debo declarar que la superficie de terreno existente frente al local propiedad de los demandados hasta AVENIDA000 es zona común de la comunidad de propietarios de los APARTAMENTO000 , con excepción de la acera del local, y por lo tanto condenar a los demandados a retirar las sillas y mesas y sombrillas que ocupan la terraza absteniendose en un futuro a realizar actos que perturben dicha posesión.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Con fecha 26 de noviembre de 2006, si dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: Procede rectificar la sentencia recaída en los presentes autos en fecha 23 de octubre de 2006 , en los siguientes extremos. En el Fundamento de Derecho Tercero dice Manifiesta la parte actora debe indicar manifiesta la parte demandada, así como que el Sr. Romeo fué el administrador de la Comunidad de Propietarios y no el Presidente como erróneamente se expresa. Concretando en la parte dispositiva de la sentencia que las mediciones de la acera del local se ajustan a los siguientes: de un lado 0,80 más 1,30 y de otro lado 0,75 más 1,40, tal y como se reflejan en el doc nº 15 aportado con el escrito de contestación a la demanda.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de La Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 , la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de APARTAMENTO000 de Benicasim, asi como el interpuesto por Don Ceferino y Doña Ana contra la Sentencia dictada por la Ilma.Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón de fecha veintitrés de octubre de dos mil seis , aclarada por auto de veintisiete de noviembre de dos mil seis, en autos de Juicio Ordinario seguido con el número 11 de 2006, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada e imponemos a cada parte apelante las costas causadas en esta alzada por su respectivos recursos.
Se dictó con fecha 4 de Julio de 2007 auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice: La sala Acuerda: No ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada en el presente rollo de apelación el pasado dia 20 de junio de 2007 .
TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Don Ceferino y Doña Ana con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del ordinal 3 del apartado 1 del artículo 469 de la LEC por infracción del artículo 460.1. de la L.E.C . al haberse denegado la prueba propuesta en segunda instancia con trascendencia en el fallo habiendose producido indefensión, prueba consistente en la documental por aportación de la sentencia recaída en el juicio ordinario 114/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castellón (procedimiento entre las mismas partes que el aquí ventilado) fecha posterior al escrito de contestación a la demanda, sentencia que establecida como hecho probado. SEGUNDO.- Al amparo del ordinal 3º del apartado 1 del artículo 469 de la L.E.C por infracción del artículo 460.2.2. de la L.E.C . al haberse denegado la prueba propuesta en segunda instancia con trascendencia en el fallo, habíendose producido indefensión, prueba consistente en la testifical de Don Romeo , dado que, también fué admitida su práctica en primera instancia vía exhorto por auto de fecha tres de julio de 2006, y que es como si no se hubiese practicado, dado que la misma no ha sido valorada por el Juzgado de Instancia ni por Sala de apelación, alegando la falta de inmediación en su practica, lo que supone vulnerar los derechos de defensa de esta representación, pues tal supuesto "vicio de origen" debería haberse comunicado previamente a admitir la testifical, debiendo tener "a priori" dicha prueba el mismo valor que el resto de las testificales practicadas en los presentes autos. TERCERO.- Al amparo del ordinal 2 del apartado 1 del artículo 469 de la L.E.C por infracción del artículo 217.3. de la L.E.C al considerar "no probado" la existencia de la permuta de terrazas, endureciendo parcial y exclusivamente la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, obviando sin justificación objetiva la teoría de la proximidad al objeto de la prueba, en cuya virtud a cada parte, sea demandante o demandado, le es exigible en la demostración de los hechos en que se apoya la diligencia razonable o la facilidad que pueda tener en su acreditación. CUARTO.- Al amparo del ordinal 2 del apartado 1 del artículo 469 de la L.E.C por infracción del artículo 217.2. de la L.E.C , en relación con el artículo 376 de la L.E.C , sobre valoración de la fuerza probatoria de la prueba de testigos conforme a las reglas de la sana critica, al hacerlo de manera no racional ni lógica al omitir, y por supuesto, no valorar las circunstancias que en ellos concurren. QUINTO.- Al amparo del ordinal 2 del apartado 1 del artículo 469 de la L.E.C por infracción del artículo 217 de la L.E.C . sobre valoración conjunta de la prueba practicada, pues la sentencia no lo tiene cuenta, ya que sólo aprecia la testifical interesada de adverso, y lo hace de forma no racional, ni lógica, ni se atiene al principio de la sana critica, pues, de hacerlo así, debería declararse acreditado que mis representados vienen utilizando las terrazas desde hace más de treinta y dos años al haber existido una permuta de terrazas. SEXTO.- Al amparo del ordinal 2 del apartado 1 del artículo 469 de la L.E.C , por infracción del artículo 218.1. de la L.E.C . al no resolver todas las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, al obviar en la sentencia pronunciamiento alguno relativo al abuso de derecho de la Comunidad actora.
Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Don Ceferino y Doña Ana con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Interés casacional al resolver la sentencia puntos y cuestiones donde existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, al resolver de forma dispar y no concretarse el plazo necesario de tiempo que debe transcurrir para considerar que ha existido un consentimiento tácito por parte de la Comunidad en el uso y modificación de elementos comunes. SEGUNDO.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación al consentimiento tácito. TERCERO.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a los requisitos exigidos a la acción reivindicatoria. CUARTO.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo del abuso de hecho.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 15 de septiembre de 2009 se acordó:
Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Don Ceferino y Doña Ana , contra la sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2007, por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, en el rollo de apelación nº 128/2007 , dimane de los autos de juicio ordinario 11/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Castellón.
Admitir el recuso de casación interpuesto por la representación de Don Ceferino y Doña Ana , contra la sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2007, por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, en el rollo de apelación nº 128/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario 11/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Castellón.
Dese traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Maria Mercedes Pérez García, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 de Benicasim, presentó escrito de impugnación al mismo.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
La Comunidad de propietarios de los APARTAMENTO000 AVENIDA000 n° NUM000 de Benicasim, formuló demanda de juicio ordinario contra don Ceferino y doña Ana , en ejercicio de acción reivindicatoria para que se declarase que la superficie de terreno existente frente al local propiedad de los demandados hasta la AVENIDA000 es zona común de la Comunidad de Propietarios y no de la propiedad ni de uso exclusivo de los demandados y se les condene a retirar las sillas, mesas y sombrillas que ocupan la terraza, asi como a que se abstengan de realizar actos que perturben la posesión de la actora.
La Sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda por entender que se había acreditado la autorización de la Junta de Propietarios sólo de la acera del local, lo que considera adquirido por usucapión, y que, por el contrario, no se justifica lo mismo con relación a la terraza, que declara elemento común de la Comunidad. Por Auto de fecha 27 de noviembre de 2006, se rectifica la parte dispositiva en el sentido de concretar que las mediciones del local se ajustan a lo que se refleja en el documento aportado con la contestación a la demanda.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dictándose Sentencia por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana la cual desestimó el recurso de apelación planteado tanto por los demandantes como por los demandados, confirmando la resolución apelada. Hechos probados de la sentencia son los siguientes: a) la zona o terreno que la parte recurrente está utilizando como terraza de bar es elemento común de la Comunidad y está perfectamente identificada; b) la terraza no ha sido utilizada antes de 2001. Es en este año cuando comienza a desarrollarse la actividad de cafetería, para lo que obtuvo licencia municipal de actividad el día 26 de enero de 2001; c) no hay ni prescripción de la acción reivindicatoria ni usucapión de la terraza, y d) aparece acreditado el uso autorizado de la acera por lo menos desde el año 1970, por lo que la acción reivindicatoria no puede triunfar con relación a esa porción de acera.
La parte demandada formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. El primero ha sido inadmitido por carencia de fundamento del mismo (art 473.2.2° LEC ). El segundo se formaliza al amparo del ordinal 3° del art. 477.2 LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales.
La parte cita numerosas sentencias de audiencias provinciales de las que resulta la contradicción que en la actualidad existe sobre el consentimiento tácito en el uso y modificación de elementos comunes: unas, que admiten como signo de consentimiento tácito el transcurso de un plazo sin ejercitar acción, variando ese plazo entre cuatro y veinte años; otras, las que no consideran el transcurso del tiempo un hecho acreditativo de ese consentimiento tácito, si no se cumplen los plazos de prescripción de la acción reivindicatoria o los de usucapión, entre las que se encuentra la sentencia aquí recurrida.
La oposición de la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la infracción de la doctrina sobre el consentimiento tácito, se concreta en las Sentencias de 13 de julio de 1995 , 15 de Noviembre de 1999 , 28 de abril de 1992 , 16 de octubre de 1992 y 28 de abril de 1986 , las cuales, referidas siempre a obras, admiten la voluntad tácita de los copropietarios manifestada por el transcurso pacífico de largo tiempo sin formular reclamación alguna, como determinante para producir el efecto de tener por renunciado el derecho a impugnar, en concreto la de 28 de abril de 1992 por un período de cuatro años.
Se desestiman ambos motivos de interés casacional. El valor jurídico de un posible consentimiento tácito en el uso o modificación de elementos comunes de la Comunidad de Propietarios por uno de los comuneros por el mero transcurso de tiempo, sin que se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad, ha quedado al margen de la sentencia que ninguna referencia contiene sobre el mismo. Además, los hechos que declara probados tampoco tienen relación con los presupuestos fácticos de la jurisprudencia invocada, referidas a obras, ni con los criterios para recurrir por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales por el transcurso de unos plazos muy variables, sujetos a las circunstancias del caso. Es hecho probado de la sentencia que los recurrentes no tienen título de propiedad sobre la zona o terreno donde se colocan las sillas, mesas y sombrillas, y que el terreno que ocupan es elemento común de la Comunidad demandante, haciéndolo desde el 26 de enero de 2001. Por tanto, ni es posible computar el plazo para hacer efectivo su derecho por usucapión mediante una posesión durante diez años en concepto de dueño, con buena fé y justo título, cuando se disfruta por mera tolerancia de la Comunidad de Propietarios, ni menos aun convertir lo común en privativo a través de esa especie de atajo temporal que proporciona el consentimiento tácito de la Comunidad de vecinos, cuando los propios demandados reconocen, entre los numerosos y contradictorios argumentos que esgrimen, que es en el 2001 cuando se producen numerosas quejas de la Comunidad por su oposición a un acuerdo comunitario de ese mismo año en el que pretendía transformar la terraza en plazas de garaje.
En el tercer motivo, considera el recurrente que se ha infringido en la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos de la acción reivindicatoria, máxime al no estar clara la delimitación entre la terraza y la acera, cuando, además, la sentencia de instancia reconoce el uso privativo de la acera que confirma la sentencia ahora recurrida.
Se desestima
La sentencia apelada parte de la base de que la zona discutida es propiedad común de la parte actora, y que está, además, perfectamente identificada y, en consecuencia, aplica el artículo 348 del Código Civil . Por ello, ninguna infracción del precepto se predica de la resolución recurrida, puesto que, para que tal vulneración se produjera, sería preciso que, aún teniendo por no identificada la finca, aplicase el art. 348 CC y estimase la demanda, lo cual no se produce. Cuestión distinta es que la valoración de la prueba efectuada por la Sala haya de ser tenida como errónea, como parece desprenderse del motivo, pero para ello debió interponer el recurso por la vía adecuada. La casación no es una tercera instancia en la que se puedan volver a valorar las pruebas practicadas.
Así mismo el recurrente entiende que se ha infringido la doctrina del Tribunal Supremo sobre abuso de derecho al considerar que en el uso de la terraza no hay agravio alguno para la Comunidad ni causa su privación un injustificado daño a la explotación de su negocio.
Se desestima.
Si el uso de la terraza causa o no perjuicio a la Comunidad es una cuestión nueva que, además, choca con el prevalente respeto a los elementos comunes y la necesidad de impedir actuaciones indiscriminadas y fuera de control de uno de los comuneros contra los que la Comunidad actúa para salvaguardar su legítimo derecho, sin que ello le impida disfrutar tanto de los elementos propios como de los comunes, si bien en el marco impuesto por la Ley de Propiedad Horizontal ( STS 28 de noviembre 2008 ).
La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Estefanía Salvador Calatayud, en la representación que acredita de D. Ceferino y Doña Ana , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana de fecha 20 de junio de 2007 , con expresa condena a la parte recurrente de las costas causadas.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.Francisco Marin Castan Jose Antonio Seijas Quintana.Roman Garcia Varela.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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