ATS, 27 de Febrero de 2003

Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a cuatro motivos diferentes, dos por vulneración de preceptos constitucionales, uno por infracción de ley y el último por quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva en fecha 26 de octubre de 2001, en la que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena multa de 2.000.000 de pesetas, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y mitad de las costas.

1. Por la vía del artículo 5.4º de la LOPJ se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, ya que la sentencia se basa únicamente en la declaración del coimputado y en la existencia de indicios para alcanzar la condena.

2. En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la apreciación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (SSTS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000, núm. 64/2000, entre otras).

3. Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica que satisfaga el derecho de los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal Superior, internacionalmente garantizado, sino únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley".

   En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una revisión fáctica amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:

   1. ) Que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.

   2. ) Que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.

   3. ) Que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.

   4. ) Que los criterios de valoración aplicados son racionales.

4. En el caso actual, la condena del recurrente se fundamenta razonada y razonablemente en la sentencia de instancia en una serie de pruebas de cargo, constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, que deben ser calificadas como manifiestamente suficientes.

   En primer lugar nos encontramos con la declaración del coimputado Cornelio.

   Las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas (sentencias de 30 de marzo y 5 de diciembre de 2000, núm. 1.866/2000, 16 de julio de 2001; núm. 1.095/2001, y de 21 de enero 2003, entre otras).

   Uno de los requisitos exigibles para que la prueba de cargo practicada sea hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, como ya se ha señalado, es que su valoración sea razonable.

   Pues bien, dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincrimarse, tanto esta Sala como el TC han estimado que no resulta razonable una condena fundada exclusivamente en dicha declaración si no se constata la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos (SSTS de 13 de julio y 27 de noviembre de 1998, 14 de mayo o 26 de julio de 1999, entre otras, 125/2002, de 20 de mayo, 155/2002, de 22 de junio, 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre ).

5. Desde el punto de vista subjetivo, es preciso comprobar la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante, como pueden ser los móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, obtención de ventajas procesales, o bien motivaciones espurias como la venganza, el resentimiento, la animadversión, obediencia, etc.

   Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador, en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art. 741 de la L.E.Criminal, le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por dichos factores.

   En el caso actual el Tribunal sentenciador no aprecia indicio alguno de la concurrencia de factores de incredibilidad subjetiva. El coimputado no solamente no se autoexculpa, sino que en su declaración reconoce su participación en los hechos en el acto del juicio.

   La declaración del coimputado reviste, además, los caracteres de corroboración objetiva, pues se encuentra refrendada por una serie de datos indiciarios, inequívocamente incriminatorios, como su presencia en un lugar próximo a la localidad donde fue detenido Cornelio, la circunstancia de que éste recurriera al acusado para que fuera a recoger la motocicleta cuando el propio acusado en el plenario manifiesta que "entre ellos la amistad era escasa", y las extrañas explicaciones que ofrece a su viaje desde Badajoz, diciendo que se había citado al mediodía en esta ciudad con una persona para comprar una maquina de feria, cuando la realidad es que a las 16,00 horas aún se encontraba a bastante distancia de aquella.

6. En dos recientes sentencias de la Sala Primera del TC (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre), aprobadas por mayoría, parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coimputado, (SSTC 182/2001 o 70/2002), se transforma aparentemente en la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participación del condenado en los hechos.

   En cualquier caso conviene resaltar que, de manera aún más reciente, la Sala Segunda del TC ha recuperado, a nuestro parecer, la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

   Resume dicha resolución la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son:

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

   2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

   3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

   4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

   5. La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

   En consecuencia, cumpliendo en el caso que nos ocupa, la declaración del coimputado las exigencias legal y constitucionalmente exigidas, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim se invoca la inaplicación de los artículos 16.1º y 62 del Código Penal.

1. La doctrina de esta Sala II, ha declarado reiterada y pacíficamente que, tratándose de un delito de riesgo abstracto en el que el logro de la finalidad ulterior (distribución efectiva de la droga y eventual lucro) es un estadio posterior a la consumación, no caben por lo general, las formas imperfectas de ejecución y de participación, y así, toda forma de participación que implique una colaboración es una forma de autoría, pues estas formas accesorias han sido equiparadas a la autoría por propia decisión del legislador (SSTS de 31 de mayo de 2000, y de 24 de julio de 2002, entre otras).

   Todo ello, a salvo de las excepciones que la doctrina jurisprudencial viene observando, respecto de aquellas formas imperfectas de participación que no van más allá de lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento del favorecer del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí a su favorecedor, que es el que tiene la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador de éste tengan la trascendencia que requiere la autoría (STS de 18 de octubre de 2001).

2. La punibilidad nace de la mera disponibilidad, sin necesidad de contacto físico o posesión material de la droga. Se considera suficiente para la consumación que la droga haya quedado sujeta a la acción de la voluntad del destinatario. Constituyendo los ejemplos más numerosos los derivados de los envíos por correo de droga que no son retirados por sus destinatarios de las dependencias donde se hallan depositados. Y en el mismo sentido los paquetes intervenidos por los agentes del orden, cuya recepción se controla a la espera de su retirada por el destinatario. La razón de estimarse consumada la ejecución del delito radica en que de otra manera se iría contra el espíritu de la norma dejándose fuera del campo penal a los grandes traficantes, que manejan el criminal negocio sin tomar contacto alguno con la droga mediante simples llamadas dando las órdenes oportunas.

3. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere:

   1. La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

   2. Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1º CE); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito, por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata por medio de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales.(STS de 11 de noviembre de 1996).

4. En el caso que nos ocupa, el relato de hechos probados declara que la droga intervenida había sido entregada a Cornelioen Sevilla, para su transporte por carretera y su posterior entrega al recurrente, previo concierto entre ambos, para su distribución a terceras personas lo que denota un pleno dominio funcional del hecho por parte de Mariano.

   En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la venta de sustancias estupefacientes, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 de la LECrim, por incongruencia omisiva o "fallo corto".

El recurrente destaca una serie de hechos objetivos sobre los que la Sala dice no haber entrado, efectuando de esta manera, y al socaire del motivo invocado una nueva valoración de la prueba más acorde con sus pretensiones.

1. La llamada "incongruencia omisiva"o "fallo corto" constituye un vicio "in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio "in iudicando", las siguientes:

   1. Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

   2. Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

   3. Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

   4. Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución. (STS de 28 de febrero de 2002).

2. En el supuesto que nos ocupa, dice que no se pronuncia sobre el hecho de la entrega de la droga al otro coacusado, y acerca de las contradicciones en las que incurre el otro coimputado, pues al principio exculpa al recurrente y luego le acusa en el acto del juicio oral.

   El recurrente no plantea ninguna omisión de cuestiones jurídicas, sino que se limita a efectuar una serie de valoraciones subjetivas acerca de la prueba practicada, que no puede tener acogida en la vía casacional escogida.

   Por lo que no habiendo quedado sin respuesta ninguna de las cuestiones planteadas por la parte, y no existiendo el quebrantamiento de forma denunciado, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.