STS, 15 de Julio de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad CRAUR, S.L., contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de diciembre de 2001 que declaró el incumplimiento de condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a la recurrente.

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de diciembre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (CRAUR, S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de enero de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 103.1.b) y 2 de la LRJAP-PAC, en relación con el núm. 5 del citado artículo 103.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 103.2 de la LRJAP-PAC, en relación con los número 3 y 5 del citado art. 103, y art. 43 de la citada LJCA.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 102 de la LRJAP-PAC, ya que ha vulnerado los efectos del principio de los actos propios.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 1288 del Código Civil sobre cláusulas oscuras del contrato, ya que se ha vulnerado el principio de confianza legítima de las partes.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico reguladoras de las sentencias, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 67 de la Ley Jurisdiccional, así como el art. 218 de la LEC, como legislación supletoria, ya que no viene a decidir sobre todas y cada una de las cuestiones controvertidas en el proceso.

Terminando por suplicar se admita a trámite el presente recurso de casación, dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, estimando los motivos deducidos, case y anule la sentencia objeto del presente recurso de casación, y dicte una nueva estimando la demanda interpuesta, dejando sin efecto alguno la recurrida y declarando nula la Orden de 18 de diciembre de 2001 y reconocer a la recurrente el derecho a percibir y mantener la subvención acordada y abonada en su día por la Administración General del Estado, Ministerio de Economía y Hacienda, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

Por providencia de la Sala, de fecha 22 de marzo de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 24 de abril de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 8 de mayo de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de julio siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la entidad CRAUR, S.L. contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda que declaró el incumplimiento de condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados -37.848.960 ptas. (227.476 euros), equivalente al 18% de la inversión aprobada (210.272.000 ptas.)-, con destino a proyecto a ejecutar en Alajeró (isla de la Gomera) para actividad de fabricación de aglomerados asfálticos.

En concreto la condición que se consideró incumplida fue la relativa al empleo consistente en "crear y mantener 7 puestos de trabajo". Se admitía en la resolución a estos efectos las siguientes modalidades contractuales: "indefinidos, fijos discontinuos equivalentes al año, temporales, en prácticas, de formación o lanzamiento de nueva actividad equivalentes al año, siempre que, aún cambiando el trabajador, el puesto de trabajo subsistiese por tiempo igual o superior a tres años. A estos efectos se computaría tanto el tiempo transcurrido desde la ocupación del citado puesto de trabajo, como el que quedase pendiente, de acuerdo con el contrato en vigor en el momento de declararse el cumplimiento de las condiciones del proyecto".

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

[...] La defensa del Estado inicia su alegato con una negativa a la existencia prescripción del derecho de la Administración para reclamar el cobro de la subvención, lo cierto es que esta cuestión no fue planteada en esos términos por la recurrente, pues aunque en su demanda afirma la existencia de prescripción, la vincula no al derecho de la Administración para exigir la deuda (5 años en esa fecha) sino al cumplimiento del plazo de 4 años que establece el art. 103.2 para el ejercicio de la acción de revisión de actos anulables declarativos de derechos, cuestión de distinta naturaleza, aunque ciertamente en su escrito de conclusiones varía la argumentación y se centra, ahora sí, en el tema al que contesta el Estado. En cualquier caso, y dado que las cuestiones relativas a la prescripción pueden examinarse de oficio, asumimos la argumentación de la Abogacía del Estado respecto de la inexistencia de prescripción del plazo de 5 años, plazo vigente en el momento en el que se producen los hechos, ya que éste fue interrumpido, y respecto del plazo para el ejercicio de la acción de lesividad nos remitimos a las consideraciones que exponemos a continuación.

La cuestión central que se plantea en el presente proceso es la relativa a la calificación de la actuación administrativa, pues si se tratara de la revisión de un acto firme declarativo de derechos, indudablemente la Administración no habría seguido el procedimiento establecido de acuerdo con la argumentación que invoca la recurrente, pero en realidad no nos encontramos ante actos de dicha naturaleza. Como ya hemos anticipado, las subvenciones tienen una naturaleza modal lo que supone que el derecho del beneficiario a su percibo nace cuando acredita el cumplimiento de las condiciones a las que ésta se sometió. De esa forma, la Administración puede realizar sus funciones de control siempre que no haya prescrito su derecho para reclamar la deuda, lo que como ya dijimos no ocurre en este caso y sin que el acto de concesión de la subvención suponga la adquisición de derecho consolidado de tipo alguno. No obstante lo anterior debe darse respuesta expresa a la cuestión planteada por la recurrente respecto del valor que debe darse al informe positivo de cumplimiento de 13 de agosto de 1996 (folio 279 expdte. en el que basa su pretensión revisora. Sobre este punto sólo cabe decir que dicho informe fue emitido por la Administración Autonómica Canaria, que no tiene facultades decisorias y que es distinta de la Administración General del Estado, que es la que tiene encomendada la decisión final (art. 33 a 36 RD 1535/87 ). En definitiva, la Administración del Estado no dictó acto alguno declaratorio del cumplimiento de las condiciones como se indica en la documentación obrante en el ramo de prueba, limitándose a anticipar el pago de la subvención lo que no supone, dada su naturaleza modal, que renuncie al ejercicio de sus facultades de control y decisión final a lo que por otra parte está obligada.

[...] Finalmente resta por analizar la cuestión de fondo planteada, que no es otra que la relativa a la validez a efectos de determinar el cumplimiento de las condiciones de los contratos para obra o trabajo determinado. Sobre este punto resulta imprescindible contrastar los términos de la concesión individual y la naturaleza de los contratos suscritos por la recurrente. El primer dato que debe examinarse es que la concesión individual condiciona cualquiera de las modalidades contractuales que admite al mantenimiento del puesto de trabajo al menos durante tres años, y distingue entre contratos temporales y otras concretas modalidades distintas del indefinido que se admiten a los efectos pretendidos y que se conciben como categorías distintas de los "temporales", aunque estén sujetos a plazo de duración. A este respecto obra en el folio 384 del expediente una nota interior de la Administración que detalla el distinto régimen de los contratos y los criterios seguidos por la Administración para su calificación. De dicho documento, que es asumido por este Tribunal, se desprende que no ha existido el denunciado cambio de criterio por la Administración ya que desde su Acuerdo de 16 de diciembre de 1988 ha venido manteniendo una idea esencialmente constante respecto al concepto de creación de empleo, excluyendo siempre los contratos para obra o servicio determinado, que indubitadamente son los suscritos por la recurrente con sus trabajadores, por no integrarse en la estructura fija de la empresa, lo que determina la desestimación del recurso.

[...] De acuerdo con un criterio reiterado de esta Sección el incumplimiento total de una de las condiciones esenciales, como lo es la relativa al empleo, determina que, aún en el supuesto de cumplimiento de las otras condiciones o incluso de la otra condición también relativa al empleo, no pueda entenderse que estamos en presencia de un incumplimiento parcial, a los efectos de permitir un cobro proporcional de la subvención. El artículo 37.7 del RD 1535/1987 de 11 de diciembre modificado por el RD 302/1993, efectivamente dispone que la concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a una apreciación conjunta de las mismas para determinar el grado final de cumplimiento, pero una examen más detallado del art. 37 nos permite concluir que existen dos condiciones (empleo e inversión) que tiene un tratamiento distinto de las demás, como evidencia el párrafo sexto de dicho precepto. Esta circunstancia unida a la rotundidad con la que se pronuncian los párrafos 3 y 4 del citado artículo 37 sobre los efectos del incumplimiento de cada una de las condiciones esenciales antes citadas, nos permite afirmar que el incumplimiento total de la condición de empleo (o, en su caso, inversión) es determinante de la improcedencia de tomar en consideración el cumplimiento de otras condiciones a los efectos de fijar una cantidad proporcional a recibir como subvención".>>

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

Por razones de metodología debe examinarse en primer lugar el último motivo del recurso que la parte recurrente fundamenta en quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en incongruencia omisiva, por no entrar a examinar la problemática planteada en la demanda sobre la declaración previa de lesividad para el interés público.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional que el cumplimiento del requisito de congruencia derivado del artículo 67 de la Ley Jurisdiccional y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que el órgano judicial conteste pormenorizadamente todas las cuestiones planteadas por las partes, bastando que de su razonamiento pueda extraerse, aunque sea tácitamente, cuál ha sido el hilo conductor que le ha llevado al fallo definitivo.

En el presente caso no se aprecia que se haya producido incongruencia, pues habiendo considerado el Tribunal "a quo" en su fundamento jurídico tercero, segundo párrafo, que la calificación de la actuación administrativa en el supuesto de las subvenciones a que se contraen los autos no puede encuadrarse en la revisión de actos firmes declarativos de derechos, sino en una actividad de control para exigir el cumplimiento de las condiciones a que se sometió el subvencionado, implícitamente estaba rechazando la postura del actor de que para ello hubiera sido preciso una previa declaración de lesividad, pues tal declaración sólo la prevé la Ley de Procedimiento Administrativo Común en su artículo 103, para los supuestos en él contemplados, entre los que la Sala de instancia no incluye el que es objeto de impugnación.

Esta Sala en innumerables sentencias ha reconocido el carácter contractual de la subvención sobre incentivos regionales, de tal forma que frente a los beneficios que la empresa subvencionada recibe debe cumplir las obligaciones que condicionaron su otorgamiento dirigidas, generalmente, a practicar una inversión determinada y a la creación de empleo. El cumplimiento de estas condiciones es, pues, la razón y fundamento de la subvención, en cuanto que está dirigida al fomento de la inversión en zonas estructuralmente poco desarrolladas y con problemas de oferta de empleo.

El reconocimiento del derecho al percibo de los beneficios, no es, por tanto, pleno y absoluto, sino que es un derecho sujeto a condición, o si se quiere, un derecho que comporta una recíproca obligación propia de las relaciones sinalagmáticas, en que cada una de las partes debe cumplir aquello a lo que se comprometió, con la consecuencia, en caso de incumplimiento, de que la parte perjudicada pueda exigir de la otra la resolución y la devolución de lo entregado.

Siendo además una relación de derecho público, por el carácter que le imprime la intervención de la Administración como concedente de la subvención para el desarrollo de aquellos fines de interés publico, es lógico que sea la propia Administración la que tenga que ejercitar las facultades de control sobre el cumplimiento de las condiciones, poniendo en movimiento los mecanismos de investigación y abriendo los procedimientos de incumplimiento en los supuestos de que las indicadas condiciones no se hayan ejecutado.

Así lo determina la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, sobre Incentivos regionales, cuyo artículo 6 atribuye a la Administración facultades de vigilancia y control, estableciendo el artículo 7, que el incumplimiento imputable al beneficiario de las obligaciones impuestas dará lugar a la pérdida total o parcial de los beneficios y al reintegro de los mismos. Esta normativa, complementada por el desarrollo reglamentario contenido en el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, es de aplicación específica a los incentivos regionales, y es a ella a la que se ha sometido la Administración al seguir el procedimiento de incumplimiento.

La parte recurrente se equivoca en sus dos primeros motivos de casación al considerar como norma infringida el artículo 103 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ya que por las razones anteriormente señaladas dicho precepto no es aplicable a este caso de subvenciones, no siendo, por tanto, precisos ni el dictamen del Consejo de Estado, ni la previa declaración de lesividad, ni la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el mismo, como ha indicado esta Sala en su auto de 26 de junio de 2006, en el que se expresa:

Por último, la subvención no responde a una <>, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un <>, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 <>).

Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste.

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP, en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991, y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea [Unión Europea]. Es precisamente el artículo 81.9 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley : el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.

.

Al no haberse discutido lo declarado en la sentencia de instancia de que el plazo normal de prescripción de cinco años, establecido en el artículo 40.1 de la Ley General Presupuestaria, se cumplió al haberse interrumpido su curso por determinada actuaciones mencionadas en el expediente (folio 362), hay que considerar que la actuación administrativa se desarrolló de la forma prevista en los preceptos anteriormente mencionados.

Frente a la anterior conclusión no puede acogerse el argumento de que la Administración Autónoma de Canarias informó positivamente el cumplimiento el 13 de agosto de 1996 (folio 279), pues tal informe no tiene la consideración de vinculante, pudiendo la Administración del Estado apartarse de él cuando considere que incurre en error o apreciación indebida de los hechos. Tampoco puede acogerse el argumento de que el acto de 28 de febrero de 1997 por el que se aprueba el Presupuesto de subvención sea un acto declarativo de derechos, pues se trata de un acto de mero trámite, consistente en la liquidación de la subvención que es independiente del cumplimiento y que puede ser previo al mismo, como lo demuestra el hecho de que el artículo 36 del Real Decreto 1535/1987, disponga como consecuencia ligada al incumplimiento, el reintegro de los beneficios con abono de intereses, lo que supone que el pago anticipado no impide la posterior devolución por causa de incumplimiento de condiciones.

La parte recurrente en su tercer y cuarto motivo de casación aduce lesión del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, y de confianza legítima, lo que fundamenta en que la Administración ha cambiado de parámetros en sus criterios de ponderar la creación de puestos de trabajo referidos al momento del otorgamiento de la subvención, aplicando otros diferentes que corresponden al año 2001, excluyendo los contratos temporales que estaban incluidos en las modalidades inicialmente previstas, lo que hubiese requerido, a su juicio, la previa declaración de lesividad.

Aunque en abstracto la tesis no es ilógica, sin embargo, no se discuten los razonamientos de la sentencia, que parten de dos datos fundamentales para que esos contratos puedan incluirse entre los que menciona la condición particular 2.2 antes transcrita: mantenimiento del puesto de trabajo al menos durante tres años, y exclusión del concepto de creación de empleo desde el año 1988 (acuerdo de 16 de diciembre de 1988) de los contratos para obras y servicios determinados, que son los suscritos por la recurrente con sus trabajadores.

Esta omisión bastaría para rechazar los motivos planteados. Pero es que además la exclusión de los contratos para obras o servicios determinados para el cómputo del número de puestos que han de crearse, tiene una razón lógica, ya que la subvención se concede para el desarrollo de una actividad determinada- en este caso, fabricación de aglomerados asfálticos-, y es en el desarrollo de tal actividad en el que deben engarzarse los puestos a crear, de tal forma que los contratos para obras o servicios determinados, conforme a la naturaleza causal de su celebración no responden, como dice en su informe de 13 de noviembre de 1997, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, "a una determinada estructura estable de empleo en la empresa, ni tienen vocación de permanencia, extinguiéndose transcurrido el tiempo que dure la causa que motivó su utilización". Siendo la creación de empleo, como se dijo, uno de los fines de los incentivos, no resulta adecuado que se incluyan en esa creación aquellos puestos de trabajo que son eventuales, o para una obra o servicio concreto, que, aunque en un sentido literal se puedan considerar temporales, contrarían la naturaleza misma de la subvención, pudiendo a su través originarse un verdadero fraude de ley, utilizando esta vía en forma artificial para cubrir los puestos requeridos en el acto de otorgamiento de la subvención. En este sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2001 y las que en ella se citan.

No puede por ello decirse que el criterio inicial de la Administración era distinto respecto de los referidos contratos, pues la sentencia recurrida da por sentando, y esto no se contradice, que desde el Acuerdo de 16 de diciembre de 1988 se ha venido manteniendo esta misma idea sin cambio sustancial de la misma.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,