STS, 28 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- El 31 de julio de 2006, el titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas dictó sentencia en el procedimiento de reintegro por alcance número B-41/03, del ramo de Corporaciones Locales [Ayuntamiento de Boadilla del Monte (Madrid)], cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

IV. FALLO:

Desestimar la demanda deducida por DON Alfredo , representado por el Procurador Don Luis José García y Barrenechea, contra DOÑA Remedios y DON Rubén . Sin costas

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SEGUNDO .- Las representaciones de don Alfredo , don Rubén y doña Remedios interpusieron respectivamente, en escritos de 25, 26 y 27 de septiembre de 2006, recursos de apelación ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Don Alfredo pidió la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra de su demanda de responsabilidad contable. Don Rubén y doña Remedios impugnaron la sentencia en el extremo concreto referente a la falta de condena en costas de la parte demandante.

El Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia apelada.

Dicho recurso de apelación, tramitado con el número 3/2007, fue resuelto por la Sala en sentencia de 17 de marzo de 2010, con la siguiente parte dispositiva:

III.- FALLO: LA SALA ACUERDA :

Primero-. Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador de los Tribunales Don José Luis García y Barrenechea, en nombre y representación de Don Alfredo , y desestimar los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los tribunales Doña Maria Teresa Galán Abad, en nombre y representación de Don Rubén y por la letrada Doña Paloma Moya Avilés, en nombre y representación de Doña Remedios , a los que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra Sentencia de 31 de julio de 2006 , dictada por el Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el procedimiento de reintegro por alcance n° 41/03, del ramo de Corporaciones Locales (Boadilla del Monte), provincia de Madrid, la cual se revoca y deja sin efecto, adoptándose los pronunciamientos siguientes:

1) Declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Boadilla del Monte (Madrid) por una cuantía de cuatrocientos ochenta y ocho mil trescientos cincuenta y siete euros con cuarenta y un céntimos (488.357,41 euros).

2) Condenar a Doña Remedios y a Don Rubén como responsables contables directos y solidarios de dicho alcance hasta la suma de doscientos veinte mil seiscientos cincuenta y siete euros con treinta céntimos (220.657,30 euros).

3) Condenar a Don Rubén como responsable contable directo y único del citado alcance por la cifra de doscientos sesenta y siete mil setecientos euros con once céntimos (267.700,11 euros).

4) Condenar a Doña Remedios y a Don Rubén al pago de los intereses de las cantidades en las que, respectivamente, se ha cifrado su responsabilidad contable, debiendo calcularse los mismos de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho decimocuarto de la presente Sentencia.

5) Ordenar la contracción de la cantidad en la que se han cifrado las responsabilidades contables en la correspondiente cuenta del Ayuntamiento de Boadilla del Monte.

6) No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

Segundo-. No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia

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TERCERO .- La sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en el fundamento de Derecho séptimo, parte para su resolución de los siguientes fundamentos de hecho, para los que toma como referencia el relato de hechos probados contenido en la sentencia de primera instancia y analiza los límites de su jurisdicción en los siguientes términos:

SÉPTIMO. Por lo que respecta a la valoración de la prueba por el juzgador de primera instancia, y teniendo en cuenta que el Sr. Alfredo ha concretado en su escrito de conclusiones que lo que reclama son las cantidades abonadas al personal funcionario del Ayuntamiento, cabe destacar en primer lugar el contenido del hecho probado primero de la Sentencia apelada, que no ha sido discutido por las partes.

De acuerdo con el citado apartado de la Sentencia recurrida debe considerarse probado, y esta Sala así lo estima, que el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Boadilla del Monte aprobó, por Acuerdo de 25 de mayo de 1998, el Convenio colectivo suscrito entre dicho Ayuntamiento y su personal funcionario con fecha 26 de febrero anterior. El citado Convenio Colectivo abarcaba un período de vigencia, según el artículo 4 del mismo, de tres ejercicios: 1998, 1999 y 2000.

El artículo 33 del Convenio establecía lo siguiente: "Todos los trabajadores municipales tendrán derecho a percibir dos pagas extraordinarias completas anuales, cuya cuantía será igual al 100% sobre el conjunto de las retribuciones mensuales, excepto las gratificaciones por servicios extraordinarios (horas extra)".

La cuantía de las retribuciones básicas, según el artículo 32 del Convenio, "será la que se fije para cada uno de los grupos A, B, C, D y E a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año correspondiente". Dichas retribuciones básicas, de acuerdo con el mencionado artículo del Convenio, incluyen sueldos, trienios y pagas extraordinarias.

En cuanto al complemento de destino, según el artículo 34 del propio Convenio, "será el correspondiente al nivel del puesto de trabajo que se desempeñe, de acuerdo con las cuantías fijadas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año correspondiente

Finalmente, el artículo 35 del Convenio Colectivo establecía: "Durante el año 1998, se incrementará el complemento especifico de todos los trabajadores municipales afectados por el presente Convenio en el 2,1% de masa salarial correspondiente a 1997 y las cantidades que determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado, manteniendo este criterio en los sucesivos años con los porcentajes que en cada uno marque la ley ya mencionada"

Por otra parte, también considera probado la Sentencia de primera instancia, con base en la certificación del Interventor del Ayuntamiento de Boadilla de 18 de abril de 2006, y sin que tampoco sobre este punto se haya manifestado disconformidad por las partes, que durante los meses de junio y diciembre de 1998, 1999 y 2000, el citado Ayuntamiento pagó a su personal un " complemento de paga extra ".

El núcleo del objeto del presente proceso está en que el demandante entiende que ese " complemento de paga extra ", pese a su reconocimiento en el Convenio colectivo, no se ajustaba a derecho por ser contrario a la legislación presupuestaria, por lo que su pago al personal funcionario constituyó un menoscabo en los caudales públicos de la Corporación local. Debe reiterarse en este momento, en este sentido, que aunque en la demanda formulada en la primera instancia y en el escrito de interposición del recurso de apelación el Sr. Alfredo reclamaba tanto por el complemento de paga extra abonado al personal funcionario, como por el satisfecho al personal laboral, en su escrito final de conclusiones limita su petición a las cantidades abonadas por dicho concepto retributivo al colectivo funcionarial, dejando fuera de su reclamación las sumas satisfechas al colectivo laboral, y ello con base en que el pago de estas últimas cantidades se consideró justificado en la Sentencia de primera instancia.

Lo primero que debe ponerse de relieve sobre este particular es que aunque la jurisdicción contable no es la competente para revisar el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que adoptó el Convenio Colectivo objeto del debate procesal, lo que obviamente corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa, sí puede sin embargo valorar si dicho acuerdo se ajustó a Derecho pero como cuestión prejudicial, esto es, en los términos y con los límites previstos en el artículo 17 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo .

De acuerdo con el apartado segundo del citado precepto: "se extenderá (la Jurisdicción Contable), a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente".

El apartado tercero de este mismo precepto añade: "La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la Jurisdicción Contable."

Pues bien, en el presente caso no puede decidirse si los pagos objeto de la controversia fueron indebidos y generaron responsabilidad contable si, previamente, no se valora la legalidad del complemento de paga extra en virtud del que se hicieron, y que se recogía en el Convenio Colectivo, siendo asumido por el Pleno de la Corporación Local a través del correspondiente Acuerdo. La decisión sobre si dicho complemento retributivo se ajustaba o no a Derecho constituye, en el caso ahora enjuiciado, lo que el legislador ha descrito como " elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y que está relacionado con ella directamente "

Por tanto, esta Sala de Justicia puede entrar a valorar la legalidad del "complemento de paga extra" previsto en el Convenio Colectivo y asumido por Acuerdo del Pleno de la Corporación Local, si bien a los exclusivos efectos de la depuración de posibles responsabilidades contables, con una influencia jurídica limitada al ámbito de la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas, y sin necesidad de un previo pronunciamiento en sede contencioso- administrativa.

Este criterio se ajusta tanto al ya citado artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas , como a la doctrina manifestada por esta Sala en diversas resoluciones (por todas, Sentencia 4/05, de 13 de abril)

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CUARTO .- La base de la fundamentación de la sentencia recurrida, que acepta los fundamentos de la sentencia de primera instancia en lo que no resulten contradictorios con los que la misma expresa, se contiene, esencialmente, en sus fundamentos de Derecho octavo a undécimo . Se extractan, en lo que interesa a la comprensión del debate que llega a este recurso de casación, con respeto a su tenor literal:

OCTAVO. La valoración del Consejero de primera instancia sobre el carácter ajustado o contrario a Derecho de tantas veces citado "complemento de paga extra', se recoge principalmente en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia apelada.

En dicho apartado afirma la resolución recurrida que "se puede fácilmente concluir -en coincidencia con lo manifestado por el ejercitante de la acción pública-, que los complementos de pagas extras pagados por el Ayuntamiento de Boadilla a los funcionarios son conceptos retributivos que no están previstos en nuestra legislación, bastando, para ello, tener presente el contenido de los artículos 23 y 24 de la Ley 30/1984 , que tienen carácter de legislación básica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3 de la misma, careciendo por ello de justificación alguna los referidos pagos del complemento de pagas extras"

Esta Sala de Justicia comparte en este punto el criterio del juzgador de instancia pues la normativa recogida en el Convenio Colectivo debe interpretarse a la luz de la normativa presupuestaria de carácter imperativo aplicable al período de aplicación del Convenio.

El artículo 33 del Convenio Colectivo establecía, como ya se dijo anteriormente, "todos los trabajadores municipales tendrán derecho a percibir dos pagas extraordinarias completas anuales, cuya cuantía será igual al 100% sobre el conjunto de las retribuciones mensuales"

Sin embargo, la legislación presupuestaria aplicable a los tres ejercicios abarcados por la presente controversia procesal nos ofrece un escenario jurídico en el que lo previsto en el citado artículo 33 del Convenio no tenía cabida.

Por una parte, deben tenerse en cuenta los artículos 23 y 24 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas de reforma de la Función Pública, que tienen carácter de legislación básica, como ya se ha dicho, de conformidad con el artículo 1.3 de esta misma Ley .

El artículo 23.2, c) de dicha Norma jurídica contempla una regulación de las pagas extraordinarias que no permite incluir dentro de su estructura los complementos de paga extra" a los que se refiere el presente proceso.

El artículo 24.1 de este mismo Texto Legal establece que las cuantías de las pagas extraordinarias serán iguales en todas las Administraciones Públicas, para cada grupo de clasificación.

Por otro lado, los artículos 23.1, b) de la Ley 65/1997, 26.1 , b) de la Ley 49/1998 y 26.1, b) de la Ley 54/1999, aplicables respectivamente a los Presupuestos Generales del Estado de los ejercicios 1998, 1999 y 2000, establecieron que las pagas extraordinarias, que serían dos al año, tendrían un importe cada una de ellas de una mensualidad de sueldo y trienios (no del 100% del conjunto de las retribuciones mensuales).

Estos preceptos resultaban aplicables a las Corporaciones Locales tanto por aplicación antes citado artículo 24.1 de la Ley 30/1984 , como por la relevancia jurídica de una amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en Sentencias como, entre otras, la 103/1997 ha venido manteniendo que la fijación de topes máximos de incremento de las retribuciones del personal al servicio del Sector Público es competencia del Estado de acuerdo con el artículo 149.1.13 de la Constitución , y que no puede estimarse ajustado a Derecho contravenir una medida económica general de carácter presupuestario dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes del gasto público y establecida a través de los Presupuestos Generales de! Estado".

Puede decirse que, de acuerdo con lo que acaba de exponerse, cualquier incremento que se haya producido en un concepto retributivo en el que no hubiera sido jurídicamente viable, supondría una trasgresión de la normativa presupuestaria, lo que implicaría la falta de apoyo legal de las salidas de fondos realizadas con cargo a dicho incremento" [...]

"En el presente caso, el Ayuntamiento de Boadilla del Monte adoptó un acuerdo por el que asumía un Convenio Colectivo que reconocía a los funcionarios de la Corporación Local el derecho a cobrar, dos veces al año, un "complemento de paga extra" contrario a las normas presupuestarias de carácter imperativo de ineludible aplicación" [...].

"En consecuencia, los pagos realizados a los funcionarios públicos del Ayuntamiento en los ejercicios 1998, 1999 y 2000 con cargo al concepto retributivo "complemento de paga extra", carecen de fundamento jurídico adecuado y suficiente, a juicio de esta Sala de Justicia y dentro de los límites que enmarcan su decisión en este punto, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley Orgánica 2/1 982, de 12 de mayo, en lo relativo a la prejudicialidad administrativa.

NOVENO. Vista la inadecuación a Derecho del "complemento de paga extra" al que nos venimos refiriendo, queda por dilucidar si los pagos realizados con fundamento en el mismo pueden encuadrarse en la categoría jurídica de los "pagos indebidos" y estimarse generadores de un "alcance en los fondos públicos" [...]. "No sólo son pagos indebidos los que se realizan sin título que los justifique, sino también los que se satisfacen con fundamento en títulos jurídicamente insuficientes o irregulares.

La mera existencia material de un contrato, convenio, pacto, resolución o acuerdo no implica necesariamente la corrección jurídica de los pagos que se derivan de ellos pues, si dichos títulos adolecen de vicios jurídicos relevantes, no podrán constituirse en causa legal justificativa de las salidas de fondos que sean consecuencia de ellos.

Una cláusula contraria a Derecho, aunque esté incorporada a un Convenio colectivo aprobado por Acuerdo plenario de la Corporación, no puede constituir soporte jurídico suficiente para los pagos realizados con fundamento en la misma. Se trata de una estipulación convencional que, por su antijuridicidad, constituye una mera apariencia formal de legalidad desde luego insuficiente para dar cobertura a unos pagos que, por esa razón, deben considerarse técnicamente como pagos indebidos" [...].

"Pues bien, una vez decidido que nos hallamos ante pagos indebidos, en el sentido técnico-jurídico del término, procede determinar si pueden considerarse constitutivos de alcance de acuerdo con el artículo 72.1 de la Ley 7/1 988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 14/04, de 14 de julio) ha venido entendiendo que en los límites del concepto de alcance tienen cabida algunos de los hechos generadores de la responsabilidad contable previstos en la Ley General Presupuestaria, porque el alcance es un saldo deudor injustificado, una ausencia de numerario o una ausencia de justificación. En Auto 66/1 9997, de 27 de noviembre, la propia Sala estima que los pagos indebidos pueden ser alcance por cuanto suponen una salida material de fondos públicos sin causa y, por tanto, carentes de justificación.

En esta misma línea resulta concluyente el Auto, de esta misma Sala, de 3 de marzo de 2004 en el que se dice "en virtud del concepto amplio de alcance..., los pagos indebidos son un ilícito contable reconducible al concepto de alcance porque son pagos carentes de justificación por carecer de causa y, por tanto, subsumibles en la categoría descrita en el artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas '.

Una vez deducida la existencia de alcance en los fondos públicos, debe esta Sala proceder a la cuantificación del mismo.

Esta es una cuestión fundamental en el presente proceso por cuanto la Sentencia de primera instancia fundamentó su solución desestimatoria de la demanda, precisamente la imposibilidad de cuantificar el alcance producido" [...].

"Si a la suma que, según lo informado y certificado por el Ayuntamiento, se pagó en concepto de complemento de paga extra a los funcionarios (84.439.776 pts., equivalentes a 507.493,27 €) se resta la cifra que, según el Actor público, se pagó a personal laboral y no a funcionarios (3.183.940 pts, equivalentes a 19.135,86 €), se obtiene la cantidad de 81.255.836 pts., equivalentes a 488.357,41 €, cuantía constitutiva del alcance a reintegrar de acuerdo con la pretensión procesal del Actor público, y en relación con la prueba practicada.

Pues bien, dado que en virtud del principio dispositivo que rige el presente proceso esta Sala no puede declarar un alcance superior al reclamado por las partes, y visto que ha quedado probado en el proceso que la suma reclamada por el Actor público fue efectivamente pagada al personal funcionario del Ayuntamiento en virtud del concepto retributivo ilegal de complemento de paga extraordinaria, debe declararse como partida de alcance la cifra de 81.255.836 pts, equivalentes a 488.357,41 euros.

DÉCIMO. Una vez declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos y habiendo sido el mismo objeto de la correspondiente cuantificación, resta por examinar si como consecuencia del mencionado alcance cabe atribuir responsabilidad contable a los demandados [...].

La actuación de Doña Remedios que se concreta en su participación en la aprobación de una cláusula retributiva contraria a la normativa presupuestaria y en su adopción de las medidas presupuestarias necesarias para la realización efectiva de los pagos indebidos derivados de dicha cláusula ilegal, supuso una forma irregular de desarrollar sus funciones como ordenadora del gasto y no se ajustó a la diligencia exigible a un gestor de fondos públicos en las circunstancias subjetivas, objetivas y temporales concurrentes en los hechos enjuiciados" [...].

El carácter contrario a Derecho del complemento de paga extra satisfecho a los funcionarios no podía pasar desapercibido, aplicando la diligencia debida, a quien llevaba varios años ostentando la condición de Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento y, en consecuencia, debía conocer aspectos suficientes de la normativa presupuestaria aplicable a una materia tan sensible como los gastos de personal. Ni siquiera podría prosperar la alegación de insuficiencia de formación en materia jurídico-presupuestaria como consecuencia del perfil político y no técnico del cargo pues, como ha dicho esta Sala en sentencia 17/06, de 16 de noviembre, la condición de cargo electo, al que se accede mediante un proceso electoral, no permite eludir el rigor de la diligencia exigible a los gestores de fondos públicos pues, la posible limitación de conocimientos técnicos jurídicos o económico-financieros debe suplirse con una intensificación de la diligencia aplicada.

En todo caso, la irregular actuación de los correspondientes órganos técnicos municipales no atenúa la intensidad de las obligaciones exigidas a un clavero pues, como ha manifestado esta Sala en Sentencia 12/06, de 24 de julio, entre otras, "el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias".

Por otra parte, aunque la Intervención municipal y los Servicios jurídicos del Ayuntamiento no hicieron los pertinentes reparos y advertencias, consta en el Acta de la sesión del pleno de la Corporación local de 25 de mayo de 1998 (folio 182 y siguientes de la pieza de primera instancia) que una Concejal advirtió de que el Convenio funcionarial de 26 de febrero de 1998 no contaba, en su opinión, con los suficientes informes jurídicos ni económico-financieros por lo que anunciaba que se abstendría en la votación.

El agotamiento de la diligencia, que esta Sala de Justicia considera un requisito exigible en la gestión de bienes y derechos de titularidad pública (por todas, Sentencia 4/2006, de 29 de marzo ), habría exigido en el presente caso una postura mas diligente que la que entraña votar a favor del Convenio sin recabar otras opiniones técnicas sobre la legalidad de su contenido.

De acuerdo con lo expuesto y razonado hasta el momento, nos hallamos ante una conducta constitutiva de gestión del Patrimonio Público que se ha desarrollado al margen de la diligencia que le era jurídicamente exigible y que ha vulnerado la normativa presupuestaria aplicable pero, para que pueda declararse responsabilidad contable, es necesario además que dicha conducta haya provocado un daño en los fondos públicos gestionados" [...].

" UNDÉCIMO . En cuanto a la intervención de Don Rubén en los hechos enjuiciados, se concreta en los siguientes aspectos:

a) El Sr. Rubén era el Concejal Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Boadilla del Monte en el período de tiempo que abarca todo el ejercicio 1998 y el ejercicio 1999 hasta el 18 de noviembre de dicho año (folios 23 y siguientes de la pieza de Actuaciones Previas).

b) El Sr. Rubén era el Alcalde-Presidente de dicha Corporación Local en el período que abarca desde el 14 de diciembre de 1999 hasta el final del ejercicio 2000 (folio 44 de la pieza de las Actuaciones Previas).

c) El Sr. Rubén propuso, por escrito de fecha 4 de mayo de 1998, a la Comisión Municipal de Hacienda, Economía, Patrimonio, Personal y Asuntos Generales que dictaminara favorablemente el Acuerdo con el personal funcionario de 26 de febrero de 1998 (folio 71 de la pieza de prueba de Don Alfredo ).

d) La citada Comisión Municipal, presidida por Don Rubén y con el voto favorable del mismo, dictaminó a favor del antes citado Acuerdo en sesión de 5 de mayo de 1998 (folio 72 de la pieza de prueba de Don Alfredo ).

e) El Sr. Rubén asistió a la reunión del Pleno de la Corporación de 25 de mayo de 1998 y votó a favor de la aprobación del aludido Acuerdo, de 26 de febrero de 1998, que contenía la cláusula ilegal relativa al complemento de paga extra de los funcionarios del Ayuntamiento (Acta de la sesión del Pleno de 25 de mayo de 1998, obrante en los folios 82 y siguientes de la pieza de primera instancia).

f) D. Rubén , siendo Concejal Delegado de Hacienda, adoptó los acuerdos de pago relativos al gasto derivado de las nóminas objeto de controversia que se abonaron los meses de junio y diciembre de 1998 y junio de 1999, en cumplimiento de la delegación de facultades acordada por la Alcaldesa-Presidenta en los Decretos de 29 de junio de 1995 y 21 de diciembre del mismo año (pieza de prueba de Doña Remedios ).

g) D. Rubén , siendo Alcalde-Presidente de la Corporación, adoptó los acuerdos de autorización, disposición, reconocimiento de la obligación y pago relativos al gasto derivado de la nómina objeto de controversia abonada en junio de 2000.

h) D. Rubén , siendo Alcalde-Presidente de la Corporación, aprobó como pagos pendientes de aplicación los correspondientes a las nóminas objeto de controversia, satisfechas en diciembre de 1999 y en diciembre de 2000" [...].

"El demandado Sr. Rubén , como se ha visto en el presente fundamento de derecho, participó en la tramitación y aprobación del controvertido artículo 33 del Convenio con el personal funcionario, adoptó acuerdos de pago respecto a las nóminas de junio y diciembre de 1998, acuerdos de autorización, disposición, reconocimiento de la obligación y pago respecto a la nómina de junio de 2000 y acuerdos de realización de pagos pendientes de aplicación para las nóminas de diciembre de 1999 y diciembre de 2000, firmando en este sentido los correspondientes Documentos P, ADOP y PNP, según los casos.

Esta forma de administrar los caudales públicos, que dio lugar como ya se ha dicho a una salida injustificada de los mismos mediante la realización de los correspondientes pagos indebidos, constituye negligencia grave a juicio de esta Sala de Justicia pues, de acuerdo con la doctrina de la misma expuesta en el anterior fundamento de derecho y que ahora debe darse por reproducida, se apartó del canon de diligencia que le era exigible" [...]

"Como ya se dijo en el anterior fundamento de derecho respecto a la demandada Doña Remedios , y cabe apreciar ahora en esos mismos términos en relación al Sr. Rubén , no atenúa la gravedad de la negligencia apreciada el hecho de que no conste en el proceso advertencia alguna de la intervención municipal y de los servicios jurídicos sobre la ilegalidad del complemento de paga extra y de los pagos realizados por causa del mismo.

La formación y experiencia presumibles en el demandado y exigibles al mismo como consecuencia de su dilatada actividad como gestor municipal y como consecuencia también de la amplitud de las tareas que tenía encomendadas, convierten en inexcusable un posible desconocimiento de la legalidad administrativa y presupuestaria de la envergadura jurídica del que está siendo enjuiciado y que, como anteriormente se dijo, afecta a una materia tan sensible como los gastos de personal. Además, como tiene dicho esta Sala en sentencias como la ya citada 17/06, de 16 de noviembre, el rigor en la administración de los caudales públicos exige compensar las posibles limitaciones en la formación técnica jurídico presupuestaria con la adopción de cautelas reforzadas (petición de informes, consulta de antecedentes, etc.). Por último, y como también se señaló en el fundamento de derecho anterior, consta en el Acta de la sesión del pleno de la Corporación local de 25 de mayo de 1998 (folio 182 y siguientes de la pieza de primera instancia) que una concejal advirtió de que el Acuerdo de 26 de febrero de 1998 no contaba, a su juicio, con los suficientes informes jurídicos y económico-financieros por lo que anticipaba que se abstendría en la votación. Dicha circunstancia, pese a la inactividad de los servicios municipales de intervención y secretaría ya expuesta en esta Sentencia, hubiera aconsejado un agotamiento de la diligencia en el sentido expuesto en la Sentencia de esta Sala de Justicia 4/2006, de 29 de marzo .

De lo argumentado hasta el momento se desprende que la actuación del demandado que está siendo objeto de enjuiciamiento en esta sede contable constituyó una gestión patrimonial contraria a la legalidad presupuestaria y gravemente negligente, pero la concurrencia de responsabilidad contable sólo es posible si, además, como también se ha apuntado antes, puede estimarse probado que dicha actuación haya provocado un menoscabo en el Patrimonio Público.

Como ya se expuso en los fundamentos de derecho noveno y décimo de la presente Sentencia, la aplicación de la cláusula convencional del complemento de paga extra dio lugar a una salida injustificada de fondos públicos municipales generadora de unos pagos indebidos constitutivos de un alcance en los términos del artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas . Se ha producido, por tanto, un daño en el patrimonio público municipal que se ajusta a los requisitos del artículo 59 de la Ley antes citada , en el sentido de que es un daño real y efectivo, económicamente evaluable, e individualizado en unos concretos caudales públicos. No habiendo quedado probado en cambio, como también se expuso en su momento, que el cobro por el personal funcionario de catorce nóminas anuales por igual importe se debiera al prorrateo de los complementos específico y de destino, y no al abono del controvertido complemento de paga extra.

En conclusión, puede decirse que se ha ocasionado un detrimento en el patrimonio de la Corporación local, real, efectivo, económicamente evaluable e identificado en unos específicos caudales públicos, que se concreta en las sumas que fueron indebidamente transferidas desde las arcas públicas municipales a los patrimonios privados de los perceptores por el concepto de complemento de paga extra , y todo ello sin perjuicio del impacto que dichas sumas hayan podido tener respecto a los limites cuantitativos al incremento de las retribuciones fijadas por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio, respecto del anterior, cuestión a la que se aludió también en anteriores fundamentos de derecho de la presente Sentencia.

Esta Sala de Justicia estima, además, que entre la conducta gestora contraria a la legalidad presupuestaria y al grado de diligencia exigible, y el daño causado a las arcas públicas, existe en el presente caso un nexo causal jurídicamente relevante que no puede considerarse interrumpido por causa alguna acreditada en el proceso.

Sobre este particular deben tenerse por reproducidos tanto los argumentos del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 26 de septiembre de 1998 ), como los de esta Sala de Justicia (por todas, sentencia 4/2006, de 29 de marzo ), expuestos en el anterior fundamento de derecho.

D. Rubén , siendo Concejal Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, participó en la tramitación del Acuerdo con los funcionarios de 26 de febrero de 1998 (a través de la correspondiente Comisión Municipal), votó favorablemente a su aprobación en el Pleno de la Corporación, y adoptó acuerdos presupuestarios de ordenación del pago para que se abonaran nóminas que incluían un complemento de paga extra que no gozaba de respaldo legal.

Posteriormente, en su condición de Alcalde-Presidente, adoptó acuerdos presupuestarios de autorización, disposición, reconocimiento de la obligación, pago y pagos pendientes de aplicación igualmente enfocados al abono de nóminas que incluían el citado complemento retributivo contrario a Derecho.

Esta irregular forma de gestión administrativa y presupuestaria debe considerarse causa suficiente y adecuada del menoscabo patrimonial ilegítimamente sufrido por las arcas públicas municipales.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en el presente fundamento de derecho se concluye que la actuación de D. Rubén aquí enjuiciada reúne todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable contemplados en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo , y en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril .

Se trata además de una responsabilidad de carácter directo, pues nace de una participación en los hechos que constituye "ejecución" de los mismos en el sentido previsto en el articulo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas antes citada, por lo que debe considerarse al demandado Sr. Rubén :

a) Responsable contable directo y solidario, con Doña Remedios , por el alcance originado por los pagos indebidos realizados en junio y diciembre de 1998, y en junio de 1999.

b) Responsable contable directo y único por el alcance originado por los pagos indebidos realizados en diciembre de 1999 y en junio y diciembre de 2000

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QUINTO .- A dicha sentencia se formuló Voto particular por el Consejero Presidente de la Sala, que se expresa, en lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

Discrepo de la opinión mayoritaria de la Sala por entender que el recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo , contra la sentencia de 31 de julio de 2006 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 41/03 del Ramo de Corporaciones Locales, Boadilla del Monte debió ser desestimado en su integridad, confirmando la sentencia de instancia. Mi desacuerdo se centra en la fundamentación jurídica contenida en el Fundamento de Derecho noveno de la sentencia votada en Sala y en parte del Fallo de la misma, que se concreta en las siguientes consideraciones":

[...] "La cuestión se centra en la responsabilidad contable exigible a Dña. Remedios y D. Rubén como consecuencia de haber ordenado los pagos del denominado "complemento de paga extra" al personal funcionario del Ayuntamiento de Boadilla en los meses de junio y diciembre de 1998, 1999 y 2000 [...].

No existe duda alguna, ni es discutida por las partes, la condición de gestores de fondos públicos de los demandados en el periodo 1998 a 2000 siendo preciso analizar si concurren los demás elementos definidores de la responsabilidad contable [...] es decir si se ha ocasionado un daño efectivo en los fondos del Ayuntamiento y si el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y gravemente culpable de los demandados.

Los pagos controvertidos son los realizados a los funcionarios del Ayuntamiento en junio y diciembre de 1998, 1999 y 2000 en concepto de " complemento de paga extra ", pagos que derivan de lo dispuesto en el artículo 33 del Convenio Colectivo suscrito entre el Ayuntamiento y su personal funcionario con fecha 26 de febrero de 1998 que fue aprobado por Acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal de 25 de mayo del mismo año [...].

"En el caso que nos ocupa es evidente que los ordenadores de pagos actuaron conforme a derecho en el momento en que ordenaron los pagos del "complemento de paga extra", ya que tales pagos eran debidos en cuanto ejecución de un Convenio Colectivo plenamente eficaz y válido, el cual no había sido ni siquiera impugnado, es decir tales pagos tenían un título válido que los justificaba, no estando suspendida en modo alguno su eficacia, ni fueron reparados por el Interventor, ni se opuso tacha alguna por parte de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento" [...]. "Nos encontramos en el caso de autos con el planteamiento como cuestión prejudicial de la validez del Convenio aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 25 de mayo de 1998, título habilitante de los pagos controvertidos, lo que permite entrar a conocer de ello. [...] Coincide este Consejero con el parecer mayoritario de esta Sala de Justicia en el sentido de declarar, a los solos efectos prejudiciales, la nulidad del artículo 33 del Convenio, por ser contrario a derecho el reconocimiento a los funcionarios de la Corporación del derecho a cobrar, dos veces al año, un "complemento de paga extra" de cuantía igual al 100% sobre el conjunto de retribuciones mensuales, dando aquí por reproducido lo señalado a este respecto en el fundamento de derecho séptimo y octavo de esta sentencia. Una vez declarada, con carácter prejudicial, la nulidad el Convenio se produce un desvanecimiento sobrevenido de la cobertura jurídica de los actos administrativos aplicativos del mismo, pero ello no supone que queden automáticamente viciados de nulidad.

Conviene, en este punto, hacer una breve referencia a la naturaleza de los Convenios Colectivos. Ha señalado la Jurisprudencia que los Convenios Colectivos, expresión del derecho a la negociación colectiva reconocido a los representantes de los trabajadores y los empresarios en el art. 37.1 Constitución , constituyen fuentes de regulación de las condiciones de trabajo que tienen reconocida, desde dicho precepto constitucional, una "fuerza vinculante" que conduce a reconocerles el tratamiento de auténticas normas jurídicas. (Entre otras Sentencia núm. 151/1994 del Tribunal Constitucional, de 23 de mayo de 1994 ).

Es doctrina legal y consolidada por la jurisprudencia que la estimación de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra una disposición general en cuanto implique la declaración de nulidad de aquélla y su derogación, sin distinción del motivo que sirvió de fundamento para tal declaración, no afectará a los actos firmes dictados en aplicación de la misma antes de que la anulación haya alcanzado efectos generales, los cuales permanecerán subsistentes, tal y como establece el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa y que tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la Constitución y es que "los actos de la Administración han de producirse por el órgano competente y mediante el procedimiento que, en su caso estuviera establecido, exigiéndose imperativamente que el contenido de dichos actos sea el adecuado a los fines de aquéllos, porque el principio de legalidad administrativa somete los actos concretos de la Administración a la observancia de las disposiciones de carácter general previamente dictadas, y a su vez, el principio de seguridad jurídica obliga a todos los órganos del Estado a actuar conforme a un orden jerárquico de normas que no pueden ser caprichosamente interpretadas ni alteradas, por ello, las disposiciones o las resoluciones de la Administración no podrán vulnerar, ignorar o desconocer lo establecido en una disposición de carácter general, lo que ha de ser interpretado en el sentido de que el derecho objetivo no solamente limita la actividad de la Administración, sino que la condiciona a la existencia de una norma que permita esa actuación concreta, a la que en todo caso debe de ajustarse". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1979 )" [...]. "Por tanto, aún declarada la nulidad del artículo 33 del Convenio Colectivo , más aún a efectos prejudiciales con efectos sólo para las partes del proceso, los pagos firmes que se habían realizado en aplicación del mismo siguen siendo válidos y eficaces en tanto no se declare su nulidad por los cauces legalmente establecidos.

Discrepa, así, este Consejero con la calificación como indebidos de los pagos del "complemento de paga extra" que se hicieron en los años 1998 a 2000 puesto que, si bien es cierto que se podrían calificar de indebidos en el sentido de carentes hoy de cobertura legal por haber sido anulado, a efectos prejudiciales, el artículo del Convenio que les servía de fundamento, también lo es que, como ya ha quedado expuesto, no están viciados de nulidad, son actos válidos aplicativos de un Convenio válido en el momento en que se dictaron y dieron lugar, por tanto, a una salida justificada de efectivo de las arcas municipales.

Considera este Consejero que la ordenación de los pagos del "complemento de paga extra" no supuso una infracción del ordenamiento jurídico, se hicieron en virtud de un título válido, sin que la declaración de nulidad del artículo 33 del Convenio que se realiza en esta sentencia permita retrotraer los efectos de tal declaración y considerar ilegales los actos administrativos anteriores y firmes de pago al efecto de exigir responsabilidad contable, lo cual supondría una grave conculcación del principio de seguridad jurídica.

Como consecuencia de lo expuesto, considera este Consejero que falta la infracción legal en la actuación de los demandados lo cual impide declarar la existencia de responsabilidad contable, por lo que no procede hacer ninguna otra consideración acerca de lo expuesto en los Fundamentos de derecho décimo a undécimo de la sentencia votada en Sala.

Por todo ello, y sin perjuicio del respeto que me merecen las opiniones de la mayoría expresadas en esta sentencia, creo que debió desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfredo y que debió confirmarse la sentencia de instancia en base a los fundamentos expuestos en este voto particular

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SEXTO .- Las representaciones procesales de doña Remedios y de don Rubén anunciaron sendos recursos de casación contra dicha sentencia. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas los tuvo por preparados y ordenó la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El Procurador Sr. Labajo González, en nombre y representación de doña Remedios , interpuso el recurso de casación por escrito de 16 de julio de 2010.

El recurso se articula en cuatro motivos: el primero, formulado al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y del artículo 82.1º.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante LFTCu) denuncia infracción del artículo 17 de la Ley orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante LOTCu) y artículo 73 de la propia LRJCA y 9 de la Constitución ya que existiría un vicio de abuso y exceso en el ejercicio de la jurisdicción contable.

El motivo segundo, esgrimido a tenor del artículo 88.1.b) de la LRJCA y 82.1.2 de la LFTCu, denuncia la vulneración del artículo 17 de la propia LOTCu por incompetencia e inadecuación del procedimiento.

El tercero, deducido con fundamento en el artículo 82.1.4 de la referida LFTCu, se refiere, como consecuencia de los que se califican como manifiestos errores producidos en la apreciación de la prueba, a la inobservancia de los principios de seguridad jurídica, fe pública, contradicción, dualidad de las partes en procedimiento judicial y justicia rogada.

El cuarto y último, que se formula sobre la base del propio artículo 82.1, apartado 5, de la LFTCu, en relación con el artículo 88.1.d) de la LRJCA , alude al incumplimiento de las normas establecidas en la Constitución, el resto de Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las pretensiones de las partes, con violación de lo artículos 1.104 del Código Civil , 2.b, 15.1 y 38 de la LOTCu, 49 de la mencionada LFTCu y 73 de la LRJCA.

SÉPTIMO .- La Procuradora doña Ana Leal Labrador, en nombre y representación de don Rubén interpuso recurso de casación el 13 de julio de 2010 en el que pide que se dicte sentencia que revoque la de apelación y declare la inexistencia de responsabilidad contable del recurrente, con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

Formula dos motivos de casación: el primero se articula por la vía del artículo 82.1.5 de la LFTCu e invoca vulneración de los artículos 1104 del Código Civil , 2.b), 15.1 y 38 de la LOTCu, 49.1 de la LFTCu y 73 de la LRJCA. Y el segundo se sustenta en el artículo 82.1.4 de la LFTCu y sostiene que habría habido un error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia impugnada a la hora de apreciar la concurrencia de negligencia grave en la conducta del recurrente, al considerar determinable la cuantía del menoscabo al erario público en contra del criterio fijado en la primera instancia partiendo de criterios erróneos.

OCTAVO .- Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 29 de septiembre de 2011 se admitió el recurso de casación, y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima para deliberación y fallo.

NOVENO .- En providencia de 29 de diciembre de 2011 se concedió traslado de los escritos de interposición del recurso al Procurador Sr. García Barrenechea, en la representación del Concejal don Alfredo , así como al Ministerio Fiscal, para alegaciones.

El Concejal señor Alfredo , en escrito de 21 de febrero de 2012, solicita que se dicte sentencia inadmitiendo el recurso interpuesto por concurrir la causa del artículo 93.2 de la LRJCA o, subsidiariamente, que se desestime por no incurrir la sentencia en ninguna infracción del ordenamiento jurídico. Sostiene que concurre causa de inadmisión por no exceder el importe de ninguna de las seis nóminas a que se refiere el litigio el importe de 150.000 euros, debiéndose así aplicar el artículo 86.2.a) de la LRJCA , que excluye del recurso de casación las sentencias recaídas en asuntos, cualquiera que fuere la materia, cuya cuantía no exceda de aquella suma.

En lo que respecta a los motivos esgrimidos por doña Remedios , y concretamente a los de exceso de jurisdicción y a la incompetencia e inadecuación de procedimientos que invoca, sostiene el contrarrecurso que debe estarse a lo previsto en los artículos 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 17 y 47.2 de la LOTCu, 55 y 83 de LFTCu, añadiendo que las Leyes de Presupuestos del Estado fijan la cuantía exacta de las pagas extraordinarias de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas en una mensualidad del sueldo y trienios, cuantía que no puede ser modificada por convenio o pacto; su infracción constituiría, para la parte recurrida, un supuesto de responsabilidad contable.

Sostiene, en cuanto a la valoración de la prueba, que el límite de la masa salarial global sería distinto del complemento de paga extra, considera que pagar una paga extra por la totalidad de las retribuciones contradice la legislación vigente que establece que la cuantía de la misma es de una mensualidad del sueldo y trienios. Añade que la alegación realizada acerca de este particular carece de razón, pues el Tribunal de Cuentas fija la responsabilidad contable sin necesidad de anular previamente, porque no es competente, el acuerdo del que deriva dicho perjuicio, concurriendo además la circunstancia de que, a la vista de las actuaciones practicadas, la cuantía del alcance enjuiciado en el presente proceso es la cantidad total pagada al personal funcionario del Ayuntamiento durante los meses de junio y diciembre de 1998, 1999 y 2000, con cargo al concepto ilegal " complemento paga extra ", y dado que las partes del proceso han enmarcado sus pretensiones dentro del contexto de la legalidad o ilegalidad del complemento de paga extra pagado a los funcionarios en aquellos tres ejercicios, la cuantificación del alcance debe atender a esa específica cuestión, sin perjuicio de cuál haya sido el efecto de los pagos indebidos realizados con cargo a dicho concepto ilegal respecto al cumplimiento, por la Corporación, de los límites establecidos por la legislación presupuestaria para el incremento de las retribuciones de cada ejercicio respecto a las del ejercicio anterior. Y en lo que concierne, finalmente, a la inexistencia de culpa alegada manifiesta la parte recurrida que la delegación de funciones no implica sin más el cese de responsabilidad respecto a la gestión encomendada en todos los casos, sino que esta posibilidad depende de las circunstancias concretas que concurran en los hechos enjuiciados en cada proceso, habiendo quedado acreditado en la instancia que la Alcaldesa-Presidenta delegó en el Concejal de Hacienda la función de ordenación de pagos, pero no la autorización, disposición y reconocimiento de la obligación en los procedimientos de gasto. Y argumenta, a este respecto, que entre la conducta gestora contraria a la legalidad presupuestaria, y contraria igualmente al canon de diligencia exigible, y el daño ocasionado a los caudales públicos, existe un nexo causal jurídicamente relevante, sin que se aprecie causa alguna que pudiera interpretarse como de interrupción del mismo.

Los motivos deducidos por don Rubén son también objeto de oposición por la representación de la parte recurrida, poniendo de relieve, en lo que se refiere a la inexistencia de culpa, que la culpabilidad está suficientemente motivada y acreditada en la sentencia impugnada, por sus propios fundamentos, remitiéndose por lo demás al contenido de las alegaciones efectuadas a propósito del motivo cuarto planteado por la representación de doña Remedios .

Y en lo que atañe al segundo y último motivo defendido por la representación de don Rubén , el contrarrecurso sostiene que la sentencia impugnada efectúa una valoración de la culpa, valora la existencia del artículo 33 del convenio colectivo de funcionarios, que califica de ilegal y contrario a los artículos 23 y 24 de la Ley 30/1984 y a las respectivas Leyes de presupuestos, y valora todas los hechos que acreditan la participación del recurrente en todo el procedimiento administrativo de impulso y aprobación del acuerdo de funcionarios y pago de las cantidades ilegales, dando por reproducidas las alegaciones efectuadas en relación con el motivo tercero sustentado por la representación de la señora Remedios . Y termina significando que el propio señor Rubén ostentó el cargo de Alcalde desde el 14 de diciembre de 1999 hasta el 12 de febrero de 2009, boicoteando la práctica de la prueba, hasta el punto de que fue imposible su práctica en la primera instancia, siendo necesario que la Sala de Apelación volviese a reiterar su práctica por dos veces; lo que determina, a su juicio, que es contrario a la buena fe alegar la falta de acreditación de un hecho cuando el que la alega es el responsable del Ayuntamiento que debió certificar tal hecho, sin cumplimentar el requerimiento del Tribunal de Cuentas de remitir todas las nóminas de los periodos denunciados.

DÉCIMO .- El Ministerio Fiscal pide, en escrito de 28 de febrero de 2012, que se declare haber lugar parcialmente al recurso de casación deducido, estimando el motivo cuarto formalizado por la representación de la Sra. Remedios y el motivo primero esgrimido por la representación del Sr. Rubén , por inexistencia de responsabilidad contable por alcance de ambos recurrentes, desestimando los restantes motivos de casación.

Razona el Fiscal que no existe responsabilidad contable por alcance de los dos recurrentes, siendo procedente desestimar el recurso en todo lo demás.

Entiende el Ministerio Público que no puede prosperar el primer motivo deducido por el Sr. Rubén atendiendo a las propias razones que ofrece la sentencia impugnada, al no haberse pronunciado el Tribunal de Cuentas sobre la nulidad de pleno derecho ni del artículo 33 del Convenio Colectivo , ni tampoco del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que aprobó su aplicación.

El motivo segundo debe también desestimarse al tratarse de una cuestión planteada en términos estrictamente procesales, pues lo que se sostiene en el motivo es nuevamente la carencia de competencia objetiva del Tribunal de Cuentas para el conocimiento de la cuestión litigiosa.

Considera el Ministerio Fiscal, asimismo, que el motivo tercero debe ser desestimado porque la recurrente se limita a discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, deduciendo otra interpretación posible de los documentos que se citan en el fundamento jurídico noveno de la propia sentencia, de forma que el problema no se localiza en una manifiesta equivocación de aquella Sala al valorar los documentos en que basó su resolución, sino que se trata de una cuestión jurídica como es la de determinar el alcance y consecuencias jurídicas de determinados actos administrativos adoptados en aplicación de una norma supuestamente contraria a la legalidad, pero sobre la que no ha recaído un pronunciamiento judicial al respecto al tiempo de dictarse aquellos.

Por el contrario, el cuarto y último motivo de casación sí debe estimarse al faltar el presupuesto que determinaría la infracción legal por alcance en la actuación de la recurrente, lo que impide la apreciación de una responsabilidad contable de la misma, no sólo porque no es posible apreciar una conducta dolosa o de negligencia grave en su actuación sino porque se entiende que los actos administrativos que autorizaron el abono de los complementos retributivos no estaban viciados de nulidad al tiempo en que fueron dictados y obedecieron a los términos de un precepto, el artículo 33, de un convenio colectivo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Boadilla del Monte que en aquellas fechas era válido y eficaz también.

Por último, en lo referente a los motivos propugnados por don Rubén , el Ministerio Fiscal pide que se estime el motivo planteado en el que se denuncia vulneración del artículo 73 de la LRJCA , reiterando la posición ya adoptada con ocasión del análisis del cuarto motivo de casación de la Sra. Remedios . Funda la estimación del motivo en que el Tribunal de Cuentas debería haber respetado situaciones jurídicas consolidadas derivadas de actos administrativos dictados al amparo de un título jurídico -convenio colectivo aprobado por el Pleno municipal de Boadilla del Monte- válido y eficaz y cuya nulidad ha sido declarada a los meros efectos prejudiciales ya comentados cuando aquellos eran ya firmes y se habían ejecutado mediante el pago de las nominas a los funcionarios municipales.

En lo relativo al último motivo del recurso de don Rubén , el Ministerio Fiscal pide su desestimación utilizando los mismos razonamientos que los empleados con respecto al tercer motivo del recurso de doña Remedios , al no denunciarse un error evidente ni deducible a simple vista de la documentación obrante en los autos, sino un error de interpretación jurídica de las consecuencias que hayan de derivarse de una disposición general inicialmente válida y eficaz -el Convenio Colectivo aprobado por el Pleno municipal- sobrevenidamente declarada nula a los meros efectos prejudiciales y su particular incidencia en los actos de aplicación que se hicieron de aquélla.

UNDÉCIMO .- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 14 de noviembre de 2012, en cuya fecha y siguientes días tuvo lugar, produciéndose la votación y fallo definitiva del recurso el 21 de noviembre de 2012.

VISTOS , los preceptos legales de aplicación que se citan en la Sentencia y, en especial, los artículos 15 , 16 17 y 38 de la LOTCu, los artículos 49 , 52 , 56 , 62 y 68 a 74 de la LFTCu y el artículo 141 de la Ley General Presupuestaria (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1998, de 23 de septiembre).

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

PRIMERO .- Se impugna en esta casación la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 17 de marzo de 2010, dictada en el recurso de apelación número 3/2007, que revocó la dictada el 31 de julio de 2006 en la primera instancia jurisdiccional contable por el Consejero titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de dicho Tribunal, en el curso del procedimiento de reintegro por alcance número B-41/2003, del ramo de Corporaciones Locales [Ayuntamiento de Boadilla del Monte (Madrid)].

La sentencia de apelación, de la que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes, estimó parcialmente el recurso formulado por la representación del Concejal don Alfredo y desestimó los recursos interpuestos por las representaciones de don Rubén y doña Remedios .

Declaró la existencia de unalcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Boadilla del Monte (Madrid) por una cuantía de cuatrocientos ochenta y ocho mil trescientos cincuenta y siete euros con cuarenta y un céntimos de euro (488.357,41 €) condenando a doña Remedios y a don Rubén , como responsables contables directos y solidarios de dicho alcance, hasta la suma de doscientos veinte mil seiscientos cincuenta y siete euros con treinta céntimos de euro (220.657,30 €); condenando, asimismo, al propio Rubén , como responsable contable directo y único del citado alcance, por la cifra de doscientos sesenta y siete mil setecientos euros con once céntimos de euro (267.700,11 €); condenando también a ambos responsables contables al pago de los intereses de las cantidades en las que, respectivamente, se cifró su responsabilidad contable, y ordenando, finalmente, la contracción de la cantidad en la que se cifraron las responsabilidades contables en la correspondiente cuenta de la referida Corporación municipal.

SEGUNDO .- La representación del Concejal don Alfredo insiste en su contrarrecurso en oponer como causa de inadmisión la de defecto de cuantía. La sostiene en que no excedería el importe aislado de ninguna de las seis nóminas a que se refieren los antecedentes de la controversia suscitada la cantidad de 150.000 euros, que exige el artículo 86.2 b) de la LRJCA , en la versión aplicable a este caso, como summa gravaminis para el acceso a la casación, con cita de jurisprudencia de esta Sala que vendría a avalar su pretensión.

Esa causa de inadmisión fue ya aducida por el mismo recurrido en su escrito de personación ante esta Sala de 10 de junio de 2010 y ha sido rechazada en el Auto de la Sección Primera de 29 de septiembre de 2011 , con un razonamiento que es obligado confirmar.

Consideramos que la cuantía del alcance debe entenderse como indeterminada en este caso ya que, con independencia de la pretensión formulada, se consideró como imposible de determinar en primera instancia, dada la confusión indebida respecto de cantidades percibidas en concepto de paga extra tanto por personal funcionario como por personal laboral fijándose el alcance, aún, por una estimación a tanto alzado (penúltimo párrafo del fundamento de Derecho noveno de la sentencia de apelación) dada la persistencia de dicha confusión en la apelación misma. Por ello no es aplicable al caso la jurisprudencia que se invoca en el contrarrecurso. Como se razonó en el fundamento jurídico tercero del Auto de admisión, ya citado, resulta pertinente estar a lo preceptuado en los artículos 71.4.c) y 74.3 de la LFTCu, en relación con lo dispuesto en el artículo 38.3 de la LOTCU: De ellos se desprende que cada uno de los dos recurrentes están obligados como responsables contables directos, y en forma solidaria, al pago de una cantidad a tanto alzado que es superior a la summa gravaminis , determinante a efectos de cuantía (artículo 62.1 LFTCu). No hay acumulación de pretensiones (artículo 62.2 LFTCu).

Procede rechazar la causa de inadmisión.

TERCERO .- Antes de entrar en el examen de los motivos de casación que se formulan es pertinente recordar que un recurso es extraordinario no sólo cuando procede tras haber agotado los recursos ordinarios, sino también cuando resulta limitado por razón de los motivos ; esto es, cuando la impugnación que autoriza se ciñe únicamente a los que, en " numerus clausus " establece la Ley que, además, limita los poderes del Tribunal " ad quem" , en cuanto le constriñe a moverse y juzgar dentro de los límites que los recurrentes han marcado.

En este sentido, y como ya tiene declarado esta Sala en repetidas ocasiones, el recurso de casación contencioso- administrativo es un verdadero recurso extraordinario , en la medida en que sólo procede - habrá de fundarse, en la dicción de la Ley -en los casos que taxativamente admite el artículo 88.1 de la Norma Rectora de este orden de jurisdicción, sin que esta Sala pueda, además, suplir o alterar los motivos de impugnación deducidos por las partes recurrentes (Cfr., por todas, sentencia de 25 de marzo de 1999 (Casación 1523/1993 ). Las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable son susceptibles de recurso de casación en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento ( artículo 86.5 LRJCA ) y es obligado recordar que estamos también ante recursos extraordinarios , aunque los motivos ( artículo 82 LFTCu) presenten alguna singularidad respecto del recurso de casación tipo de la LRJCA , como se razonará más adelante.

A la luz de estas consideraciones previas, y dados los estrechos márgenes del recurso extraordinario de casación en materia contable, anticipamos que será obligado desestimar los tres primeros motivos de casación formulados por la representación de doña Remedios así como el motivo segundo del recurso de don Rubén . Será procedente dar lugar, no obstante, al cuarto motivo de casación de la señora Remedios y al primer motivo del recurso del señor Rubén , por lo que casaremos y anularemos la sentencia recurrida. Es evidente que no ha habido unalcance en este caso, en los términos estrictos en los que, para no vaciar de contenido el juicio de cuentas y respetar sus garantías procesales (artículo 71 inciso inicial de la LFTCu), el mismo debe ser entendido, conforme a lo que dispone el artículo 72 de la LFTCu y que la nulidad a efectos prejudiciales de un Convenio colectivo ha sido declarada en forma indebida y no determinaría además la nulidad de los actos firmes dictados en su aplicación.

En consecuencia declararemos que los recurrentes no han incurrido en responsabilidad contable por alcance, declarando firme la sentencia de primera instancia, dados los términos en los que se nos ha planteado el debate.

Procede entrar ya en el examen concreto de los motivos que se plantean.

CUARTO .- El primer motivo de casación de doña Remedios denuncia, como ya hemos anticipado, la existencia de un vicio de abuso y exceso en el ejercicio de la jurisdicción , al amparo de lo que disponen el artículo 88.1.a) de la LRJCA en relación, para la jurisdicción contable con el correlativo artículo 82.1.1º de la LFTCu ( artículo 86.5 LRJCA ).

Fundamenta su queja en que ha habido un exceso de jurisdicción porque la jurisdicción contable no es competente para revisar ni el Acuerdo del Pleno municipal de 26 de febrero de 1988 que aprobó el Convenio Colectivo de funcionario del Ayuntamiento de Boadilla del Monte ni dicho Convenio en sí.

Los dos preceptos que invoca como infringidos en el motivo ( artículo 88.1 a) LRJCA y artículo 82.1.1º de la LFTCu) tienen un significado análogo, al ser evidente que la " jurisdicción contable " del último precepto legal citado es auténtica jurisdicción conforme a una jurisprudencia constante, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, que reconoce naturaleza jurisdiccional a las funciones de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas.

Dos son las cuestiones que vamos a elucidar en este motivo: la naturaleza jurisdiccional de los procedimientos de enjuiciamiento contable y si el ejercicio de dicha función por la Sala de apelación del Tribunal de Cuentas ha incurrido en un exceso de jurisdicción en este caso.

QUINTO .- La primera de las cuestiones tiene una respuesta clara en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la de esta Sala.

La jurisprudencia constitucional ha declarado en repetidas ocasiones -al interpretar el artículo 136.2 CE y los artículos 1 , 2 y 15 de la LOTCu- que, en los ámbitos que les son propios, tanto la jurisdicción del Tribunal de Cuentas como la jurisdicción del Tribunal Constitucional constituyen excepciones previstas en la propia Constitución al principio de exclusividad de la función jurisdiccional ( artículo 117.3 CE ) que la Norma Fundamental encomienda, en forma exclusiva, a los jueces y Tribunales que integran el poder judicial [sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2.].

En el mismo sentido la STC 126/2011, de 18 de julio , recuerda que: "a demás de las funciones de fiscalización atribuidas al Tribunal de Cuentas por el art. 136 CE , éste tiene también relevantes funciones de enjuiciamiento contable que poseen un indudable carácter jurisdiccional reconocido por este Tribunal (STC 215/2000, de 18 de septiembre ). Es precisamente el reconocimiento de tal carácter lo que dota de sentido a la previsión incorporada al art. 49 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , según el cual "[l]as resoluciones del Tribunal de Cuentas, en los casos y en la forma que determine su Ley de Funcionamiento, serán susceptibles del recurso de casación y revisión ante el Tribunal Supremo." Y es también la naturaleza jurisdiccional de las funciones de enjuiciamiento contable que tiene atribuidas dicho Tribunal la razón que explica que el art. 31.2 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo , de conflictos jurisdiccionales, considere a los órganos de la jurisdicción contable como comprendidos, a estos efectos, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo" [...] "Se constata así la doble naturaleza de las funciones ejercidas por el Tribunal de Cuentas. Pues mientras que el Tribunal de Cuentas ejerce funciones de fiscalización actúa como órgano constitucional dependiente de las Cortes Generales ( art. 136.1 CE ), cuando ejerce funciones de enjuiciamiento contable lo hace como órgano jurisdiccional, y sus resoluciones son recurribles ante el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, esto es, ante el Tribunal Supremo ( art. 123.1 CE ) " (FJ 10).

Esa misma naturaleza la declaró, en forma inequívoca, la ya citada STC 215/2000, de 18 de septiembre , en un caso en el que se ponía en duda precisamente su carácter jurisdiccional, afirmando que: " El enjuiciamiento contable que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas constituyeel ejercicio de una función jurisdiccional, plena y exclusiva, en un proceso especial por razón de la materia ".

No debemos olvidar tras lo expuesto precedentes también claros, aunque más lejanos en el tiempo: [ SSTC 18/1991, de 31 de enero (FFJJ 2 b ) y 4); 187/1988, de 17 de octubre (FFJJ 2, 5, 8 y Fallo) y ATC 312/1996, de 29 de octubre , FJ 2].

La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha matizado, no obstante, [Cfr., por todas sentencia de 13 de junio de 2008 (en Cuestión de competencia 2/2006 ] que la función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, órgano lateral constitucional de las Cortes Generales, referida a la responsabilidad contable, ha de ser interpretada restrictivamente y dentro de sus justos límites para poder hacerla compatible con la unidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción que reconoce el artículo 117 CE , como recoge la propia Exposición de Motivos de la LFTCu.

El procedimiento en el juicio de las cuentas (artículos 45 y 68 a 71 de la LFTCu) y el procedimiento de reintegro por alcance (artículos 47 y 72 a 74 LFTCu) son estos procedimientos, además de los expedientes de cancelación de fianzas (artículos 75 a 77 LFTCu).

Téngase presente, en este sentido, que el alcance , de antigua tradición histórica en el control contable y presupuestario se regula hoy en el artículo 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre (en adelante LGP), como infracción contable independiente y netamente diferenciada del resto de ilícitos presupuestarios -como los pagos indebidos del apartado d) del indicado precepto- y se define en el artículo 72 de la LFTCu con arreglo a un triple ámbito de consideración: como saldo deudor injustificado de una cuenta pública, como ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos y, en fin, como malversación de caudales públicos, entendida como sustracción de los mismos, así como el consentimiento para que ésta se lleve a cabo y la aplicación de dichos caudales a usos propios o ajenos por parte de quienes los tengan a su cargo; lo que nada tiene que ver con los mencionados pagos indebidos, consistentes en no responder, total o parcialmente, a una obligación previamente contraída, así como realizar un cambio de acreedor en detrimento de un acreedor legítimo y, por último, efectuar un pago sin medidas de garantía que eviten un posible perjuicio al Tesoro.

Por ello se atribuye a la jurisdicción contable, conforme al artículo 49 de la LFTCu, el conocimiento de las pretensiones de responsabilidad que se deduzcan contra quienes teniendo a su cargo el manejo de caudales públicos e interviniendo dolo, culpa o negligencia grave originan menoscabos en los mismos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad aplicada a las Entidades del sector público o a las personas o entidades beneficiarias o perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas provenientes de dicho sector.

Esta Sala Tercera ha precisado que están excluidos del enjuiciamiento contable: a) Los asuntos atribuidos al Tribunal Constitucional [ Auto del Tribunal Constitucional 190/2010, de 1 de diciembre ] o a la competencia de otros poderes del Estado, b) Los atribuidos a la jurisdicción del orden contencioso-administrativo, c) Los hechos constitutivos de delito o falta y d) Las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de los órganos del Poder Judicial (art. 49.2 LFTCu).

El enjuiciamiento contable está configurado como una actividad de naturaleza jurisdiccional; la LOTCu lo califica como jurisdicción propia del TCu (art. 15.1), atribuyéndole las notas de " necesaria e improrrogable, exclusiva y plena " (artículo 17.1). La actividad de dicho Tribunal consiste en aplicar la norma jurídica al acto contable, emitiendo un juicio sobre su adecuación a ella y declarando, en consecuencia, si existe o no responsabilidad del funcionario, absolviéndole o condenándole y, en esta última hipótesis, ejecutando su decisión. Y todo ello a través de uno de los procedimientos regulados en el Título V de la LFTCu, en el que se diseñan los elementos subjetivos, objetivos y formales que caracterizan los procesos contables.

En definitiva, lo que corresponde al TCu es la exigencia de la responsabilidad contable a través de los procedimientos de reintegro por alcance y de juicio de cuentas que, debe observarse, no se articulan como procesos de impugnación de una decisión administrativa previa, sino que se ejercen directamente sobre las cuentas, alcances y cancelaciones de fianzas ( art. 15 LOTCu). En modo alguno ejerce una jurisdicción revisora de la conformidad a Derecho de disposiciones y actos de las Administraciones públicas que corresponde a los órganos de la Jurisdicción del orden contencioso-administrativo ( art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 LRJCA ). [En el mismo sentido, por todas, Sentencias de 27 de octubre de 2011 (Casación 5494/2009 ) y de 29 de marzo de 2012 (Casación 2517/2008 )].

SEXTO .- Pasando al examen de la segunda de las cuestiones enunciadas hay que concluir que, en los términos en los que la recurrente plantea su motivo, no concurre en este caso el exceso de jurisdicción que se denuncia al enfrentar los límites de la jurisdicción contable con el ámbito de la jurisdicción del orden contencioso administrativo.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2011 (Casación 1755/2007 ) el abuso de jurisdicción , recogido en el artículo 88.1 a) de la LRJCA , implica una clara dificultad lógica y gramatical para diferenciar lo que es " abuso " de lo que sea " exceso " de jurisdicción, lo que -como en su momento el viejo artículo 1692. 6º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 8 de febrero de 1881- no ha dejado de suscitar polémica en la doctrina. Existe abuso, o mal uso, por exceso de la jurisdicción cuando un Tribunal ha conocido de un asunto careciendo de jurisdicción para hacerlo. Se diferencia el abuso por exceso de jurisdicción -que algunas resoluciones denominan simplemente exceso de jurisdicción- del abuso por defecto de jurisdicción , que se produce cuando un Tribunal deja de conocer de un asunto poseyendo jurisdicción para conocerlo (por todas, Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2002 (Casación 3846/1999 ).

El abuso de jurisdicción es uno de los denominados viciosin procedendo : El Tribunal de instancia ha de atemperar su actividad a las normas procesales imperativas que le señalan el camino que ha de recorrer lo que, en algunos casos, impone que ejerza una actividad (lo que debe hacerse) y en otros la prohibición de ejercerla o de conducirla por una senda que no sea la marcada imperativamente por la ley (lo que ni puede ni debe hacerse).

El error in procedendo es un vicio de actividad cuya corrección lleva, en la mayor parte de los casos, a reponer las cosas al estado que tenían cuando se cometió el error, sin entrar en el fondo: Se infringe, por acción o por omisión, una ley procesal por obra de una actividad irregular, defectuosa o incompleta. Por eso el artículo 95.2 a) de la LRJCA , primer inciso, dispone que "de estimarse -la casación- por el motivo del artículo 88.1 a), se anulará la sentencia o resolución recurrida, indicándose el concreto orden jurisdiccional que se estima competente".

No existe en el presente caso exceso o defecto de jurisdicción como vicio in procedendo . La Sala " a quo " ha ejercido una jurisdicción funcionalmente correcta al conocer, como consecuencia del ejercicio de una acción pública (artículo 47.3 LOTCu y 56.2 LFTCu) de un procedimiento jurisdiccional de reintegro por alcance y ha ejercido su potestad de controlar la responsabilidad que se desprende de las cuentas que deben rendir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, con respeto a las normas imperativas que señalan el cauce del proceso.

Como se alega en el contrarrecurso de don Alfredo la sentencia recurrida en casación -y en el mismo sentido la de primera instancia en fundamentos aceptados por ésta- parte de la premisa correcta de que no es competente para revisar la conformidad a Derecho del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Boadilla de 25 de mayo de 1988, que aprobó el Convenio colectivo que ha dado lugar a este procedimiento de reintegro por alcance. Aprecia en forma razonada que, según se desprende del artículo 17.2 de la LOTCu, tanto la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas como la de primera instancia extienden su jurisdicción, sin embargo, en el proceso contable, para valorar la legalidad del artículo 33 de dicho Convenio colectivo de funcionarios a efectos meramente prejudiciales. Se limita por ello su conocimiento a confrontar el citado Convenio colectivo con la Ley 30/1984 y los límites de incrementos retributivos establecidos por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años cuestionados y concluir que el denominado " complemento de paga extra " de los años 1998, 1999 y 2000 del personal funcionario del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, a que se ciñó el litigio, no tiene la adecuada cobertura legal en la normativa básica del Estado aplicable ( ex artículo 149.1. 13ª CE ) y, por ello, se habrían efectuado pagos indebidos . En este enjuiciamiento no se ha declarado la nulidad del Convenio colectivo. La declaración prejudicial de la disconformidad a Derecho de su artículo 33, que sí se hace, no produce efecto fuera del enjuiciamiento contable, por lo que no se ha invadido la esfera jurisdiccional que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La potestad de examen prejudicial que se ha ejercido corresponde a la jurisdicción contable conforme al citado artículo 17 de la LOTCu por lo que el motivo es inconsistente.

La aplicación al caso, correcta o tal vez incorrecta, del conocimiento del Convenio colectivo a los efectos prejudiciales citados es cuestión que no hay que responder ahora porque no tiene un encaje adecuado en el vicio de exceso en el ejercicio de la jurisdicción que se enjuicia, sin perjuicio de lo que luego se dirá al examinar la misma cuestión desde una perspectiva distinta (fundamento jurídico undécimo). El artículo 88.1 a) de la LRJCA - y en el mismo sentido el artículo 88.2.1.1º de la LFTCu- deben esgrimirse frente a decisiones que desconocen los límites de la jurisdicción respecto de la de otros órdenes jurisdiccionales, pero no para controlar errores de fondo del juzgador -errores " in iudicando "- aunque hayan sido cometidos en la aplicación de la Ley procesal.

Y es que, dada la existencia del repetido artículo 17.2 de la LOTCu, y el alcance prejudicial de la decisión que se enjuicia, no estamos, en fin, ante los casos excepcionales en los que esta Sala ha apreciado abusos de jurisdicción cometidos incluso en la fase de decisión del proceso [Cfr., sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2011 ( Casación 1755/2007), de 2 de febrero de 2012 ( Casación 4509/2009 ) o de 8 de marzo de 2012 ( Casación 6056/2008 )].

El primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- El motivo segundo del recurso de doña Remedios , se articula al amparo del artículo 88.1.b) de la LRJCA y 82.1.2 de la LFTCu y denuncia la vulneración del artículo 17 de la propia Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas por incompetencia e inadecuación del procedimiento.

No se cuestiona en este motivo por la parte recurrente que se haya seguido indebidamente un procedimiento de reintegro por alcance (artículos 47 y 72 a 74 de la LFTCu) en lugar del procedimiento en juicio de cuentas (artículos 45 y 68 y ss. LFTCu) ni se indica tampoco el procedimiento contable que se entendería adecuado. El motivo se formula en forma inconsistente y no puede ser acogido por la Sala.

En efecto, pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones que la recurrente se limita a insistir en este motivo en el mismo planteamiento procesal que formuló en el motivo anterior ya que sostiene que para que los pagos de los complementos de paga extra de los años 1998, 1999 y 2000 hubieran sido declarados indebidos, y por tanto exigibles en el proceso de alcance por reintegro, el título que los amparaba debió ser declarado nulo en la jurisdicción contencioso- administrativa y en el procedimiento adecuado ante ese orden de jurisdicción. En apoyo de dicha pretensión cita la recurrente una sentencia de este Tribunal Supremo de 3 de enero de 1979 , en cuya virtud la estimación de un recurso contencioso- administrativo contra una norma o titulo, con declaración de nulidad de aquélla, no afectará a los actos firmes dictados en aplicación de la misma antes de la anulación, los cuales permanecerán subsistentes conforme al artículo 73 de la LRJCA y al principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución ; de donde deduce que, para que se declaren como indebidos los pagos efectuados de acuerdo con el artículo 33 del convenio colectivo, y se computen como alcance, debió ser impugnado el mismo ante la jurisdicción contencioso-administrativa y en el procedimiento impugnatorio oportuno, y no en un procedimiento por alcance ante el Tribunal de Cuentas.

Planteado en estos términos el segundo motivo se revela como inconsistente y tampoco puede ser acogido. Se discute de nuevo una supuesta carencia de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para el conocimiento de la cuestión enjuiciada que no puede ser aceptada por la Sala.

Basta remitir a lo que ya hemos razonado para rechazar el primer motivo de casación para desestimar este segundo motivo.

OCTAVO .- El tercer motivo de casación del recurso de doña Remedios es coincidente, en la forma que se dirá, con el motivo segundo de los que formula el recurso de don Rubén , por lo que ambos merecen ser enjuiciados en forma conjunta.

Al amparo del artículo 82.1.4º de la LFTCu, en relación con el artículo 86.5 de la LRJCA , denuncian que se habrían producido errores manifiestos en la apreciación de la prueba, con inobservancia de los principios de seguridad jurídica, fe pública, contradicción, dualidad de las partes en procedimiento judicial y de justicia rogada.

Las resoluciones del Tribunal de Cuentas son susceptibles de recurso de casación por el motivo específico y peculiar del recurso de casación en materia de responsabilidades contables (artículo 82.1. 4º de la LFTCu) de error evidente en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en el procedimiento, que demuestren la equivocación del órgano del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos de prueba .

Nuestra jurisprudencia [ sentencias de 26 de abril de 2012 (Casación 825/2011 ), 2 de marzo de 2012 (Casación 6338/2010 ), 26 de noviembre 2010 (Casación 4169/2009 ) ó 2 de julio de 2004 (Casación 8924/1999 )] ha declarado subsistente este motivo y exige que se trate de un error " evidente ", basado en documentos que obren en el procedimiento, que deben mencionarse específicamente, y de cuyo examen se deduzca la equivocación del órgano del Tribunal de Cuentas.

Los documentos en que se fundamente la denuncia de error evidente han de ser contundentes e indubitados , de manera que es preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el juzgador estén en abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia recurrida.

La equivocación ha de ser apreciable a la simple vista del documento o documentos que se señalen, de manera que pueda comprobarse fácilmente, sin necesidad de acudir a interpretaciones o nuevas apreciaciones de la prueba y mucho menos a otra apreciación global de la misma, a través de una revisión total de la prueba.

NOVENO .- La representación de la señora Remedios articula su tercer motivo en cinco submotivos, que examinamos por separado:

1. Por lo que se refiere al Convenio colectivo como documento señala que la sentencia de apelación no ha apreciado en la valoración de la prueba documental aportada que las cláusulas contenidas en los artículos 32 , 34 y 35 del convenio colectivo, relativas al sueldo, los trienios y las pagas extraordinarias vendrían a respetar, todas ellas y en su conjunto, los límites fijados por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el cálculo de la masa salarial de cada año. Por tanto, sostiene, no se habría llegado a percibir un exceso en la retribución global de los años 1998, 1999 y 2000, por lo que no existe el alcance que aprecia la sentencia, al estar lo pagado dentro de los límites establecidos por la Ley General de Presupuestos del Estado.

   Añade que el actor no había logrado cuantificar el supuesto alcance en su escrito de conclusiones y que fue la Sala de Justicia la que aplicó una cuantificación aritmética a tanto alzado saltándose el principio de seguridad jurídica, fijando la cuantía del supuesto alcance de cuentas con vulneración del principio de congruencia.

   Este planteamiento no puede ser acogido. Cuando la Sala de apelación del Tribunal de Cuentas admite la existencia de un documento como el que se invoca pero da a sus cláusulas una interpretación distinta a la que propugna la parte recurrente no puede esgrimirse el motivo de error evidente en la interpretación de la prueba para corregir esa interpretación. La recurrente nos propone una comprensión global de las cláusulas del convenio colectivo distinta de la que ha adoptado la Sala " a quo ". Esa queja debe ser desestimada porque la recurrente debió articular su impugnación por la vía del artículo 82.1.5º de la LFTCu [ artículo 88.1 d) de la LRJCA ] por vulneración de las normas hermenéuticas del Convenio colectivo. Tal como el submotivo ha sido formulado intenta sustituir indebidamente la interpretación de la sentencia por otra que, siendo tal vez posible, denuncia error en la interpretación de las cláusulas del documento. Sin embargo por el motivo de error evidente en la apreciación de la prueba documental debe invocarse un hecho extrínseco al contenido del documento, pero no una interpretación de sus cláusulas.

   Es evidente que tampoco puede esgrimirse el motivo para denunciar una vulneración de las garantías del proceso o la incongruencia de la sentencia.

   Decae el primer submotivo.

2. La segunda queja aduce que el Convenio colectivo tiene rango de norma jurídica válida y eficaz y que también lo son los actos derivados del mismo.

   Se razona que el convenio colectivo de 26 de febrero de 1998 es, por su naturaleza, una norma válida y eficaz que no fue impugnada en ningún momento no habiéndose suspendido su eficacia ni efectuado reparo a su aplicación por la intervención del Ayuntamiento de Boadilla del Monte. Se considera que, por tanto, sigue siendo válida y eficaz y que el complemento de paga extra reconocido en su artículo 33 no puede ser calificado como pago indebido pues, en todo caso, los actos administrativos derivados de una norma nula son válidos y eficaces mientras no se anule la norma que los sustenta. Habría existido así, según la recurrente, una falta de apreciación por parte de la Sala de Justicia de la prueba practicada, al no apreciar la inexistencia de pagos indebidos.

   El submotivo tampoco prospera porque no denuncia un error evidente de la Sala valorar los documentos en que fundó su resolución sino una interpretación errónea del Derecho aplicable que, como es obvio, no puede ser corregida al amparo del motivo que se formula.

   Coincide con este submotivo con el primer alegato del motivo segundo de los formulados en el recurso de casación del señor Rubén . También se invoca en él un supuesto error evidente en la apreciación de la prueba (artículo 82.1.4º LFTCu) que se fundamenta en que se ha apreciado negligencia grave en la conducta del propio recurrente, considerando indebidamente la existencia de responsabilidad sin tener en consideración circunstancias tales como no atender a la existencia de un convenio colectivo válido y eficaz y la inexistencia de reservas o advertencias por parte de la Intervención municipal y de los servicios jurídicos del Ayuntamiento.

   Esta queja no puede encuadrarse en el motivo que se invoca por los razonamientos que hemos expuesto y debe ser desestimada.

3. El Tribunal, a la hora de realizar la valoración de la prueba se ha apoyado, además de los documentos que tuvo el órgano de primera instancia, en otros que eran meros documentos contables del pago de las nóminas a los que se agregó un informe del letrado consistorial de 7 de febrero de 2008 que no aclaraban lo que realmente percibieron los funcionarios como complemento de paga extra.

   Al hacerlo así habría vulnerado el principio de justicia rogada al suplir con su propia iniciativa la falta de prueba de la parte actora, prueba que incumbía a ésta. El segundo alegato del motivo segundo del recurso del señor Rubén coincide con esta alegación.

   Este submotivo, y el alegato indicado, decaen porque los recurrentes plantean nuevamente como error lo que es una simple discrepancia con la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de apelación. De los documentos aportados al proceso no se desprende un error evidente sino el resultado de una interpretación distinta de la documental que dio resultados diferentes en primera instancia y en apelación. Los estrechos márgenes por los que se autoriza el motivo de casación que se ha formulado (ex articulo 82.1.4º LFTCu) llevan a la desestimación.

   La actuación de oficio por la Sala de apelación y la consiguiente vulneración del principio de justicia rogada tampoco puede residenciarse en este motivo de casación, sino que debería haber sido invocada por un motivo distinto del de error evidente en la apreciación de la prueba como, por ejemplo, el de vulneración del artículo 216 de la LEC en relación con el artículo 24.1 CE que recoge el artículo 82.1 5º de la LFTCu.

4. La metodología utilizada por la Sala de justicia en la sentencia recurrida no atiende a la prueba documental obrante en autos, sino a un criterio subjetivo y nada técnico consistente en rebajar a lo percibido por los funcionarios el límite establecido en las leyes presupuestarias.

   El submotivo aduce que la cuantificación del supuesto alcance se ha realizado sin considerar cantidades certificadas ni realmente abonadas sino teniendo en cuenta simples apreciaciones del actor al informe del Técnico de Gestión de Personal de la Corporación y el certificado de la Vicesecretaria General de la misma, con el visto bueno de la Delegada de personal, no constituyendo una cuantificación válida y cierta del tan referido complemento de paga extra, sino una cuantificación basada en suposiciones tanto del actor como de la Sala que no se puede tener por suficiente para contabilizar el supuesto alcance de fondos públicos.

   De nuevo debemos insistir en que, con independencia del mayor o menor fundamento que pueda asistir al razonamiento de la recurrente que se acaba de transcribir para demostrar que la Sala de apelación habría calificado como alcance algo que no encaja en forma estricta entre los supuestos del artículo 72 de la LFTCu, no se está denunciando un error evidente en la apreciación de la prueba por lo que no procede acoger este alegato, encauzado en forma indebida en un motivo que no lo puede amparar.

   Sostiene la recurrente, además, que la Sala de apelación incurrió en una equivocación manifiesta al referirse al concepto 121 (que es el de retribuciones complementarias), que no viene definido en el Plan General de Contabilidad y que los conceptos 120 (retribuciones básicas) y 121, que enumera la sentencia, son conceptos de dotación presupuestaria que sólo acreditan la existencia del crédito correspondiente, pero no su pago, y por tanto no pueden servir de prueba de la salida de fondos de la Tesorería Municipal.

   Es cierto que los conceptos retributivos que se mencionan en la sentencia no venían establecidos en el Plan General de Contabilidad de 1990, aplicable al supuesto de autos, sino en la Orden de 20 de septiembre de 1989, por la que se establece la estructura de los Presupuestos de las entidades locales, del entonces Ministerio de Economía y Hacienda (artículo 12 del Anexo II) pero la inexactitud denunciada -así como la de la cita incorrecta de la Orden Ministerial de 17 de julio de 1990 que también efectúa la sentencia- carece de relieve porque no afecta a la comprensión o razonabilidad de la argumentación de la sentencia y no ha sido determinante tampoco de la suerte del procedimiento, en la medida en que no afecta a la decisión final del mismo. La cuestión debatida ha radicado en determinar si el concepto retributivo " complemento de paga extra " constituyó o no un pago indebido. No debemos olvidar, a este respecto, que en los últimos párrafos del fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida -folios 488 y 489 del rollo de apelación- se destaca que el debate procesal del recurso de apelación se centró en si el citado complemento de paga extra al personal funcionario, regulado en el artículo 33 del convenio, era o no conforme a la legalidad; la determinación de a qué cantidad ascendía el mismo es deducido por la Sala llevando a efecto una operación aritmética a tanto alzado a la vista de la documentación que se cita anteriormente en la misma sentencia (folios 486 y 487). Estos elementos de prueba contradicen la cita errónea que pone de relieve la recurrente y la privan de relieve a efectos del artículo 82.1 5º LOFTCu.

   Por otra parte es un hecho notorio, aceptado por todas las partes en el proceso, que las previsiones de gasto presupuestadas para hacer frente al compromiso contraído por la Entidad Municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 del convenio colectivo, fueran realmente abonadas. Por ello la exacta ubicación presupuestaria y contable del concepto retributivo en la normativa contable no supone nada determinante a la hora de resolver sobre la problemática de fondo debatida en el proceso de reintegro por alcance. Téngase en cuenta, en este orden de razonamientos, que las nóminas que contenían el mencionado complemento de paga extra fueron satisfechas al personal funcionario y éste percibió su cuantía, lo que demuestra que el error denunciado no ha sido determinante de la resolución final.

   Y también carece de relieve la denuncia que hace la recurrente en relación con la supuesta contradicción en que han podido incurrir, sobre esta cuestión, las conclusiones b) y e) del fundamento de Derecho noveno de la sentencia recurrida, ya que, como alega con acierto el Ministerio Fiscal, y con independencia del concepto concreto en que pudiera encuadrarse el abono del complemento de referencia, lo ciertamente relevante aquí es que el mismo fue incluido en la nómina del personal funcionario en los años que se citan y abonado a los efectos de enjuiciar la legalidad de su pago y las consecuencias que el mismo tuvo en la gestión económico-financiera y contable y en el saldo de las correspondientes cuentas del Ayuntamiento; y ello tomando como referencia toda la documentación que se cita a los folios 487 y siguientes de la pieza de apelación y, particularmente, el Informe del Técnico de Gestión de Personal de la propia Entidad Local y la certificación expedida por el Vicesecretario General de dicha Corporación Municipal.

   Decae el submotivo.

5. Invalidez de los documentos públicos utilizados para la cuantificación

   Finalmente, en cuanto a la invalidez de los documentos públicos utilizados por la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas para determinar la cuantía del alcance, que, a juicio de la recurrente, habrían infringido los principios de prueba documental pública, interpretación y certeza, dado que los mismos no establecen una cuantía exacta del alcance por aparecer entremezclados los conceptos retributivos correspondientes al personal funcionario y al laboral, hemos de afirmar de nuevo que dicha alegación constituye una mera discrepancia acerca de la valoración de la prueba.

   Se invocan como infringidos el artículo 38 de la LOTCu y los artículos 47.1 e) y 72 de la LFTCu que exigirían la liquidación exacta del alcance como requisito previo para determinar la responsabilidad contable. En este caso la Sala de Justicia no habría acogido la liquidación efectuada por el actor ni la realizada por el Ayuntamiento de Boadilla por lo que las operaciones para fijar la cuantía del alcance por la Sala carecen de certeza cuando, además, se tiene en cuenta parcialmente la liquidación del Ayuntamiento que engloba funcionarios y personal laboral, lo que puede determinar un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, al incluir estos dos conceptos.

   El mismo razonamiento fundamenta el segundo alegato del recurso del señor Rubén , que también se articula por el cauce de error evidente en la apreciación de la prueba del artículo 82.1.4º LFTCu, en el que se denuncia que la sentencia acude a medios deductivos determinando una cuantificación del daño que, además de ser contraria a los principios rectores del proceso de reintegro por alcance vulneran el principio de contradicción.

   Es evidente que estas críticas debieron ser formuladas por el cauce de infracción de las normas del ordenamiento jurídico del artículo 82.1.5º LFTCu, pero no pueden ser acogidas por esta Sala como error evidente en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestren la equivocación del Tribunal, debiéndose estar a los razonamientos legales y jurisprudenciales anteriormente expuestos sobre el motivo de error evidente en la apreciación de la prueba que se enjuicia que es innecesario repetir y que no resultan adecuados para las quejas que se formulan.

   Deben decaer ambos motivos de casación.

   DÉCIMO .- El cuarto y último motivo de casación esgrimido por la representación de doña Remedios también coincide con el primer motivo formulado por la representación de don Rubén , por lo que merecen un enjuiciamiento conjunto.

   Se formulan ambos, esta vez correctamente, al amparo del artículo 82.1, apartado 5, de la LFTCu, en relación con el artículo 88.1.d) de la LRJCA .

   Coinciden en razonar que, como ya sostuvieron in extenso en los motivos anteriores, los pagos que ordenaron derivaban de la ejecución de un Convenio colectivo válido y eficaz que no había sido impugnado nunca ante la jurisdicción contencioso- administrativa, ni reparado por la Intervención municipal ni tachado por los Letrados de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento. Sostienen los recurrentes que en el presente caso, de todos los requisitos exigidos por la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas para que se produzca la responsabilidad contable, el único que ha quedado acreditado y asumido por todas las partes es el hecho de que los entonces demandados tenían, por razón de su cargo al frente de la Corporación Municipal, la consideración de gestores de fondos públicos - claveros , como afirma la sentencia recurrida- con la salvedad de la delegación de funciones de la Sra. Remedios hacia el codemandado Sr. Rubén , que la misma Sala reconoce en el folio 494 del rollo de apelación, dándose la circunstancia de que el resto no son aplicables a los ahora recurrentes, como manifiestan el Ministerio Fiscal en el procedimiento por alcance -pagina 480 de la pieza citada- y el Presidente de la propia Sala de Justicia en el voto particular de que ha sido objeto la propia sentencia recurrida en casación.

   Razonan que los pagos efectuados no son pagos indebidos a efectos de responsabilidad contable ya que, para la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas " son pagos indebidos los que dan lugar a una salida injustificada de efectivo de las arcas públicas, siendo pagos que carecen de causa o título válido, es decir que no derivan de una obligación de pago válida y eficaz ". Protestan que los pagos de " complemento de paga extra " son válidos y no pueden ser declarados ilegales e indebidos y, en consecuencia, no pueden generar responsabilidad contable alguna. Invocan como infringido el artículo 73 de la LRJCA . Del mismo inducen que, aunque exista la declaración de nulidad de una disposición general y su desaparición debida a un recurso contencioso-administrativo ésta no afectará a los actos firmes dictados en su aplicación, los cuales permanecen subsistentes por respeto al principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución . Insisten, finalmente, en que no ha existido dolo o negligencia grave conforme a lo dispuesto en el artículo 1.104 del Código civil y 49.1 de la LFTCu.

   Reiteran que los pagos correspondientes al complemento de paga extra derivaban de la ejecución de un convenio colectivo eficaz y válido, no siendo impugnado dicho convenio, ni habiendo sido reparados tales pagos por la Intervención Municipal, ni habiéndose emitido informe con tacha alguna por parte de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento; por lo que deben considerarse los mismos como válidos y no pueden ser declarados ilegales e indebidos, no pudiendo, en consecuencia, generar responsabilidad contable alguna, al haberse realizado las disposiciones de pago de los complementos de paga extra al amparo de un título legal, no concurriendo ni dolo ni culpa grave, ni tampoco negligencia.

   El primer motivo formulado por don Rubén indica que el concepto de intensidad que se atribuye a la diligencia exigible al gestor de fondos públicos, tal y como se construye en la sentencia impugnada, es equiparable a un sentido de culpa levísima, que en modo alguno ampara la legislación en materia de responsabilidad contable y la propia doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. Considera también el citado recurrente que los convenios colectivos tienen la consideración de norma jurídica y añade que la nulidad de una disposición general o normativa no afecta a los actos firmes dictados en su aplicación antes de su anulación, los cuales permanecen subsistentes, tal y como establece el artículo 73 de la LRJCA , de manera que la disposición de pago se realizó al amparo de un título que en su momento lo justificó, máxime cuando el mismo venía constituido nada más y nada menos que por una norma jurídica y por tanto de obligado cumplimiento.

   UNDÉCIMO .- Estos últimos motivos de impugnación se encuentran correctamente fundados y deben prosperar.

   Asiste la razón a los recurrentes cuando aducen que los pagos controvertidos no tenían la consideración legal de " pagos indebidos " a efectos de responsabilidad contable. La sentencia recurrida se equivoca, en primer lugar, porque no es atendible la interpretación amplia que pretende otorgar al concepto de alcance en su fundamento jurídico noveno, así como al procedimiento mismo de reintegro por alcance del que dimana dicha concepción.

   El " alcance ", está definido en el artículo 72.1 de la LOFTCu en el sentido estricto de " saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas ", como ya anticipamos en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

   En términos sencillos alcance es el saldo en contra que resulta de la liquidación de las cuentas a los empleados que, por razón de su cargo, manejan fondos o efectos públicos . Todo alcance contable, haya existido o no culpa o dolo (caso de desfalco o malversación ), implica la obligación de reintegrar al Tesoro Público el importe de dicho alcance, por aplicación natural del principio de responsabilidad civil [así, por todas, Sentencias de 2 de julio de 2004 (Casación 8924/1999 ) y 27 de noviembre de 1999 (Casación 1889/1995 )] y el artículo 73.2 de la LFTCu.

   La imposibilidad de cuantificación que ha apreciado la sentencia de primera instancia o las evidentes dificultades que revela el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida, que ha sido invocada en forma insistente por los recurrentes, demuestran claramente la inexistencia en este caso de un alcance , en la interpretación estricta que legalmente ha de darse al término y al procedimiento de reintegro de los artículos 72 a 74 de la LFTCu. El artículo 74.1 de la LFTCu precisa, así, que en el procedimiento jurisdiccional de reintegro por alcance los hechos se concretarán, exclusivamente, a supuestos de malversación o alcance en los términos en los que los define la propia Ley.

   Como se desprende de lo que ya se ha declarado en la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (Casación 11/2010 ) deben diferenciarse adecuadamente los supuestos de responsabilidad contable poralcance , ilícito presupuestario tipificado en los artículos 72 de la LOFTCu y 141.1.a) de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 , vigente en el momento en que se cometieron los hechos enjuiciados [ artículo 177.1.a) de la LGP de 26 de noviembre de 2003] de otras infracciones contables distintas, como la preceptuada en el apartado 141.1. d) de la mencionada Ley Presupuestaria de 1988 [177.1 d) de la LGP] consistente en dar lugar a pagos indebidos al liquidar las obligaciones o al expedir documentos en virtud de funciones encomendadas.

   Como se advirtió ya en aquella sentencia, y ahora reiteramos, en la medida en que los distintos supuestos se diferencian en la Ley, es inadmisible, en una correcta interpretación de aquélla, que el supuesto del apartado d) pueda vaciarse siempre y necesariamente en el del apartado a) empleando para ello la interpretación amplia del concepto de alcance que acoge erróneamente el fundamento noveno de la sentencia recurrida y el cauce procesal inadecuado de los procedimientos de reintegro por alcance, destinados a enjuiciar la posible responsabilidad derivada de un saldo deudor injustificado en las correspondientes cuentas del sector público.

   En definitiva, el concepto de " pagos indebidos ", que se discute en el motivo, no puede identificarse genéricamente, a los efectos derivados de la eventual exigencia de responsabilidades contables, con el de alcance o malversación en la administración de fondos públicos.

   Se ha de dar la razón a los recurrentes, en consecuencia, cuando alegan que no se han dado en este caso todos los requisitos legales exigidos para la existencia de responsabilidad contable. Y, conviene expresarlo, no se desborda en modo alguno los términos del debate -principio " iura novit Curia "- al dar la razón a los recurrentes sobre la inexistencia de pagos indebidos por inexistencia de alcance en una correcta interpretación del artículo 72.1 de la LFTCu y declarar que las dificultades de prueba -o la misma declaración de la imposibilidad de cuantificación en la sentencia de primera instancia- responden en forma ostensible al error de la sentencia recurrida que se acaba de poner de relieve.

   Esa circunstancia lleva a declarar, asimismo, que la Sala de Apelación ha aplicado en forma indebida el artículo 17.2 de la LOTCu, sobre el que se discutió en el motivo primero del recurso de doña Remedios , al declarar la disconformidad a Derecho del artículo 33 del repetido Convenio colectivo en un procedimiento de reintegro por alcance.

   La existencia de un alcance de cuentas dimana necesariamente, como hemos dicho, de un ilícito contable del artículo 141.1 a) de la LGP de 1988. La Sala de apelación no debió extender, por ello, el ejercicio de su jurisdicción hasta el punto de declarar -" incidenter tantum"- la ilegalidad del artículo 33 del Convenio colectivo ( cuestión prejudicial ) porque esa ilegalidad condiciona la existencia de un ilícito presupuestario del artículo 141.1 d) de la misma Ley General Presupuestaria , pero no guarda la relación directa que exige el artículo 17.2 in fine de la LFTCu con la cuestión principal resuelta , que es un reintegro por alcance.

   La nulidad del convenio colectivo no era en este caso antecedente lógico-jurídico de la declaración de alcance de cuentas por lo que su examen, que no condicionaba la resolución del proceso principal, correspondía a la jurisdicción del orden contencioso- administrativo, ante la que no consta que haya sido impugnado y no al ámbito de la jurisdicción contable como cuestión prejudicial no devolutiva. Es esa la posición que se ha esforzado en defender el primer motivo de casación de doña Remedios , aunque con un planteamiento inadecuado, porque el error de la sentencia es un error in iudicando y no un error in procedendo .

   No puede dejar de subrayarse que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, la declaración de nulidad del artículo 33 del convenio colectivo de funcionarios, incluso en el caso de ser aceptable, resultaría inane porque no alcanzaría a los actos administrativos de aplicación de dicho convenio que autorizaron en puridad el abono de los complementos retributivos de los funcionarios que se hicieron al amparo de normas -las dimanantes del Convenio colectivo- que además estaban en vigor, y resultaban plenamente válidas y efectivas al tiempo en que se dictaron y ejecutaron.

   En consecuencia, es obligado apreciar la falta de uno de los presupuestos determinantes de la eventual comisión de un ilícito presupuestario y contable por los dos recurrentes, lo que impide apreciar la concurrencia de responsabilidad contable sin que sea necesario entrar en el examen de si se debe apreciar o no una conducta dolosa o gravemente negligente en la actuación de los responsables, de acuerdo con los términos preceptuados en el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas . Basta comprobar que los actos administrativos que autorizaron el abono de los complementos retributivos eran válidos y eficaces al tiempo en que fueron dictados y que se fundamentaron en el artículo 33 de un Convenio colectivo aprobado por el Pleno de la referida Entidad Municipal, por cierto sin ningún voto en contra (folios 215 y 216 del procedimiento en primera instancia), para estimar ambos motivos de casación.

   DÉCIMOSEGUNDO .- Lo expuesto determina la estimación de los dos motivos que enjuiciamos y la casación y anulación de la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas recurrida.

   En su lugar ( artículo 95. 2 d) LRJCA ) lo que se ha razonado en esta sentencia de casación determina la íntegra desestimación del recurso de apelación de don Alfredo .

   Atención especial merece, dados los términos del debate en la apelación, su alegato de una supuesta vulneración de su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. Su queja debe ser desestimada por inconsistente; lo razonado en esta sentencia de casación demuestra que nada ha cambiado la razón de decidir denegatoria de una existencia de responsabilidad contable la actividad probatoria desarrollada por la Sala de apelación, en la sentencia que hemos casado y anulado.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 y 2 de la LRJCA no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, ni respecto de las de esta casación ni respecto de ninguna de las instancias del procedimiento de reintegro por alcance del que dimana el presente recurso, lo que comporta desestimar también los recursos de apelación formulados por las representaciones de doña Remedios y don Rubén contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil y al apreciar esta Sala la existencia de serias dudas de derecho al haberse encauzado la primera instancia por el cauce del procedimiento de reintegro por alcance, sobre el que nos hemos pronunciado en el fundamento de Derecho undécimo.

   Dados los términos en los que se ha planteado esta casación queda firme la sentencia de primera instancia de 31 de julio de 2006 , recaída en el procedimiento de reintegro por alcance nº 41/2003.

   En mérito de lo expuesto,

1. ) Que, rechazando la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida, damos lugar al cuarto motivo del recurso de casación formulado por la representación de doña Remedios y al primer motivo de casación formulado por la representación de don Rubén .

2. ) En su virtud casamos y anulamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos todos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 31 de julio de 2006 , recaída en los autos del procedimiento por alcance nº 41/2003 seguidos en el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, que queda firme.

3. ) Declaramos la inexistencia de responsabilidad contable por alcance de los dos recurrentes citados.

4. ) Sin costas en cuanto a las del procedimiento de reintegro por alcance seguido ante el Tribunal de Cuentas en ninguna de sus instancias; cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Vicente Conde Martin de Hijas

Con el respeto que siempre me merecen los criterios de mis compañeros, aunque en limitadas ocasiones pueda no compartirlos, haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulo voto particular discrepante sólo respecto de parte de la fundamentación de la sentencia, no del resto de ella. En concreto es la fundamentación recogida en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo de la misma el objeto de mi discrepancia compartiendo, por el contrario el resto de fundamentos y fallo.

La cuestión que se suscita en el caso actual en el marco del motivo del artículo 82.1º.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , considero que no puede reducirse a si el Tribunal de Cuentas es o no una auténtica jurisdicción, sino, partiendo de que lo es con arreglo a la normativa infraconstitucional a partir de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (Ley 2/1982), si la decisión en este caso impugnada respeta o no los límites de esa jurisdicción.

Discrepando en este punto del parecer mayoritario, creo que esa cuestión tiene adecuado encaje en la del motivo analizado en nuestra Sentencia en sus Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo. Es más, la cuestión que se suscita en el Fundamento de Derecho Séptimo creo que tiene inmediata conexión lógica con la del motivo analizado en el anterior, y es, a mi juicio, de la mayor enjundia constitucional en el diseño de los límites de la jurisdicción. En la media en que la competencia atribuida para resolver por vía prejudicial en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas se extralimite y se ejercite en realidad una potestad jurisdiccional que corresponde al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción y no a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, en el espacio de esa extralimitación se estaría incurriendo por el Tribunal de Cuentas en un exceso de jurisdicción, como el motivo analizado, y rechazado, en la Sentencia sostiene. La vulneración del artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas lleva así, ínsito el exceso de jurisdicción.

Planteada así la cuestión, creo que debe partirse del dato de la existencia en la Constitución de un principio de reserva de la potestad jurisdiccional a los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, bajo el principio de unidad jurisdiccional ( Artículo 117. 3 y 5 CE ); lo que (sin entrar por mi parte en un sugestivo debate sobre la posibilidad constitucional de que el Tribunal de Cuentas pueda ejercer una auténtica potestad jurisdiccional y la interpretación que en ese plano constitucional pueda darse al término "jurisdicción" utilizado en el artículo 136 CE en el concreto contexto en que se utiliza, por considerarlo innecesario a los efectos del caso; aunque dejando apuntadas mis propias reservas respecto a la solución ya consolidada respecto a tal cuestión) lo que, reitero, conduce a poder cuestionar si una norma infraconstitucional, (y lo es la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas) por la vía de la prejudicialidad, puede atribuir a un órgano no integrado en el Poder Judicial una potestad jurisdiccional, no estrictamente atribuida, por la excepción constitucional del artículo 136.2 párrafo 2º, según se ha venido entendiendo, y que corresponde con arreglo al artículo 122.1 CE y a la Ley Orgánica del Poder Judicial a los órganos del orden jurisdiccional Contencioso-administrativo (Artículo 21 , 3.1 . y 9.4 ).

Debe advertirse que el mecanismo de la prejudicialidad, previsto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tiene como base el hecho de que todos los órganos a los que se refiere son constitucionalmente titulares de potestad jurisdiccional, tratándose en definitiva de un temperamento del rigor de la distribución interna de la jurisdicción entre los titulares de la potestad jurisdiccional. En tal sentido ningún inconveniente existe en que la norma infraconstitucional (la Ley Orgánica del Poder Judicial) que distribuye la potestad jurisdiccional entre los diversos órdenes que estructura, pueda extender la potestad de los órganos competentes de cada orden en materias propias de otro, a efectos meramente prejudiciales, pues, al hacerlo, no se extralimitan los límites constitucionales del artículo 117, 3 y 5 CE ).

Mas, si se parte de que la potestad jurisdiccional atribuida al Tribunal de Cuentas (insisto, según la concepción común al respecto, que no la mía propia) constituye una excepción constitucionalmente establecida, respecto de un ámbito muy delimitado, el problema constitucional que se suscita es el de si una norma infraconstitucional puede ampliar ese ámbito, aunque sea por vía de prejudicialidad, para atribuir al Tribunal de Cuentas una potestad jurisdiccional que, con arreglo al artículo 117.3 CE y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, está reservada a los órganos de la jurisdicción integrados en el poder judicial.

Puede advertirse así con claridad que el juego de la prejudicialidad tiene un sentido constitucionalmente muy diferente según opere en el ámbito de los órganos jurisdiccionales integrados en el Poder Judicial y en relación con el Tribunal de Cuentas. Considero que existe un óbice constitucional para que pueda atribuirse al Tribunal de Cuentas por una norma infraconstitucional potestad jurisdiccional para decidir por vía prejudicial cuestiones que la Constitución Española y la Ley Orgánica del Poder Judicial reservan a la potestad jurisdiccional de los órganos integrados en el Poder Judicial. Por ello, en mi criterio, el artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en su apartado 1 entra en contradicción con el artículo 117, 3 y 5 CE , debiendo ser la solución constitucionalmente adecuada respecto de las cuestiones prejudiciales que, en su caso, puedan suscitarse en el ámbito del estricto enjuiciamiento contable, la propia de las cuestiones prejudiciales devolutivas, que es la que el propio artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas establece para las de carácter penal en su apartado 2.

Sobre esa base creo que el planteamiento adecuado debiera haber sido en principio, el de enfrentarse a un posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto al artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas .

Ahora bien, dado lo dispuesto sobre el particular en el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero partiendo de esa duda inicial, creo que ésta puede resolverse, y evitarse dicho planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por vía interpretativa, ateniéndonos a una interpretación razonable de lo que pueda ser una cuestión prejudicial, de modo que lo cuestionable en el caso sería no la constitucionalidad de la atribución de potestad jurisdiccional respecto a la cuestión prejudicial, sino si de lo que se trata en el caso es de la existencia en el caso de una posible cuestión prejudicial no devolutiva, o si en realidad se ha excedido el límite objetivo de lo que pueda ser una cuestión tal.

Sobre el particular, (aunque la cuestión en la dogmática procesal no esté doctrinalmente resuelta) creo que el Tribunal debiera comprometerse a una definición de los límites objetivos de las cuestiones prejudiciales, para evitar que por medio de ellas puedan acabar difuminándose los límites de la potestad jurisdiccional de cada orden jurisdiccional, y con razón reforzada los que necesariamente deben existir (de las que, dado el papel constitucional que le atribuye el artículo 123.1 CE , este Tribunal Supremo debe ser celoso garante), entre la potestad de los órganos jurisdiccionales integrados en el Poder Judicial y una jurisdicción ajena a éste, cual es el la del Tribunal de Cuentas.

En mi criterio la identidad del objeto de un determinado proceso debe ser el límite de las cuestiones prejudiciales, que, en su caso, puedan suscitarse en dicho proceso. De ese modo, cuando la cuestión tiene una simple relación incidental con el objeto, sin alterarlo, la cuestión suscitada puede ser considerada propiamente cuestión prejudicial y resolverse como tal; pero cuando la índole de la cuestión es tal, que propiamente constituye un objeto distinto, a mi juicio, no cabe considerarla como cuestión prejudicial, pues, si así se considera, lo que hay realmente es una ampliación del objeto del proceso. Y tal ampliación, si su parte del dato de que la jurisdicción en que se suscita es muy limitada, según lo que he razonado con anterioridad, no es posible.

A mi juicio la cuestión prejudicial en el ámbito del Tribunal de Cuentas debe limitarse a una que tenga simplemente una relación incidental con la que es objeto del proceso de que se trate. El tipo de conexión entre la cuestión prejudicial y la principal creo que no puede ser el que existe entre dos hechos, de los que uno es causa del otro, de modo que el órgano competente para enjuiciar el hecho efecto pueda asumir potestad jurisdiccional, de la que en principio carece, para enjuiciar el hecho causa, cuando, en su caso, el único elemento de eventual ilicitud o antijuridicidad del hecho efecto descansaría en la ilicitud o antijuridicidad del hecho causa.

A mi modo de ver no cabe enmarcar en la prejudicialidad de un hecho respecto de otro, o de una situación jurídica respecto de otra, la situación en la que el elemento esencial de la cuestionada juridicidad se localiza, no en el hecho objeto principal del enjuiciamiento de que se trate, y para el que se tiene atribuida la jurisdicción y competencia, sino en un hecho o situación antecedente, para cuyo control jurisdiccional se carece de potestad jurisdiccional.

Visto así el problema suscitado por los dos motivos analizados en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo de la Sentencia, sin necesidad de un planteamiento en este caso de la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que he dejado enunciada en sus rasgos esenciales líneas atrás, puede entenderse que se han excedido en la Sentencia recurrida los límites de lo que puede considerarse una cuestión prejudicial en la sistemática global de la referida Ley Orgánica, atendida la necesaria relación entre dicho artículo 17.1 y el 16. b), y lo que es más, en la del marco global de la CE ( Artículo 117.3 y 5 y 136.2) y de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia creo que debieran haberse estimado los dos motivos casacionales que la Sentencia desestima.

Por lo demás coincido en plenitud con la argumentación de la Sentencia en el resto de su fundamentación jurídica y fallo, como ya dije al principio.

En tal sentido dejo emitido mi voto.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia y voto particular por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, certifico.-