STS 984/2006, 13 de Octubre de 2006

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2006:6834
Número de Recurso1762/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución984/2006
Fecha de Resolución13 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: D. Carlos, representado por la procuradora Sra. López Fernández; D. Miguel Ángel, representado por la procuradora Sra. Garnica Montoro;

  1. Jesús Manuel y Dª Melisa, representados por la procuradora Sra. Montes Agusti; D. Carlos Manuel y Dª Carmela, representados por la procuradora Sra. Sampere Meneses y D. Jose Ignacio, representado por la procuradora Sra. Izquierdo Labrada, contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2005 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en Jerez de la Frontera, que entre otros pronunciamientos, les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Jerez de la Frontera incoó Diligencias Previas con el nº 186/2000 contra D. Carlos, D. Miguel Ángel, D. Jesús Manuel, Dª Melisa, D. Carlos Manuel, Dª Carmela, D. Jose Ignacio, D. Jose Miguel y Dª María Consuelo, que, una vez concluso, remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en Jerez de la Frontera que, con fecha 16 de mayo de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: PRIMERO.-Que en virtud de investigaciones y seguimientos llevados a cabo por la policía judicial de estupefacientes de este partido judicial se tenían fundadas sospechas de que Jesús Manuel y su esposa Melisa, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, venían dedicándose a la introducción en esta ciudad procedente de otras, de la sustancia conocida como cocaína, obteniendo lucro de su venta. Por ello en oficio de 22/02/2000, tras fundamentar tales indicios señalando que se dedicaban la venta ambulante, pero tenían un nivel de vida superior, pues residían en una casa unifamiliar y utilizan un coche HYUNDAI HI-....-HP a nombre del padre de Melisa, así como FORD FOIRMONT FUTURA YE-....-Y a nombre de Melisa, habiendo sido investigados en otras ocasiones por pertenecer a un clan familiar que se dedica a tal actividad, y habiendo sido detenido el acusado en tres ocasiones y la acusada en dos, y considerando que realizan la actividad a través de los teléfonos móviles, solicitan a fin de poder investigar sobre la dedicación a tal actividad la intervención del teléfono móvil NUM000, acordándose tal intervención por auto razonado de ese mismo día y por plazo de un mes; que en fecha 20/03 /00 se pone en conocimiento del juez instructor que de la observación de dicho teléfono se tiene conocimiento a través de una llamada de un posible cliente llamado José, concretamente por llamada de 12/03/00 según informa Melisa el teléfono móvil que está utilizando el acusado es el NUM001 solicitándose la intervención del mismo acordándose la misma por auto de fecha 21/03/2000 . Que mediante este teléfono se observa que Jesús Manuel se pone en contacto con un tal Alvaro solicitándole un par de coches, refiriéndose con ello a Cocaína y así mismo se conoce que Jesús Manuel está utilizando un nuevo móvil el NUM002 solicitándose la intervención del mismo así como que se de baja al NUM003, aportándose cinta original master nº 1 de los dos teléfonos intervenidos así como transcripción de las cintas, acordándose la intervención por auto de fecha 5/04/00; que en fecha 25/04/2000, se eleva al instructor nuevo oficio poniendo en conocimiento que mediante las llamadas que el acusado realiza por el teléfono intervenido NUM001 se observa que mediante un lenguaje convenido se alude a la venta de coches, alguno de los cuales ya están en desuso o no tienen valor de mercado como R-4, así como que se hace referencia a papeles y transferencias refiriéndose respectivamente a la cocaína y el dinero de compra, así es de destacar la llamada realizada por Jesús Manuel a un tal Alvaro en fecha 24/03/00 a las 17,44 h. que consta al folio 13 en que Jesús Manuel le dice:

    ....pues llámale porque aquí de coches un par de coches vendidos o más, contestando L -ya y tengo, tengo vendidos para la gente de ahí tengo yo vendidos seis o siete coches y no hay, diciéndole M-si, no aquí hay si ¿Qué coches tienes ahora? ahí, diez o doce ¿No? L- ¿eh? coches míos, no, no tengo nada, si es que no hay nada. M- pues aquí, por eso te había llamado, digo porque aquí tengo yo vendidos por lo menos de diez a doce coches"

    Que así mismo se pone en conocimiento del juez instructor que las conversaciones que mantiene con Matías concretamente los días 25 y 26 de marzo se refiere al acusado Miguel Ángel, también llamado Jorge mayor de edad y sin antecedentes penales concretamente el día 25 a las 21 según transcripción que consta al folio 27 Jesús Manuel dice a Matías :

    ... Pues te estoy diciendo ya que busques papeles como un loco, a tu suegro, a tu hermano... P- ya ya... que yo por lo menos yo que sé, para dos por lo menos ¿ no? M-Pero ¿con los papeles? P- Si M- Escucha, yo le he pedido uno con los papeles, si hablamos de dos le podemos quitar veinte duros o cuarenta duros P- claro picha, por lo menos cuarenta (no se entiende) M-escucha, es que me ha pedido, me pidió primero a quinientas mil pesetas por coche, le dije que no era mucho, dice bueno pues te puedo bajar veinte mil pesetitas por cada uno, digo entonces sale a cuarenta y ocho ya y dice si, hombre para uno mas que mas quieres, digo también llevas razón... tampoco como no tengo un duro para comprar los coches P- ¿y no los puede traer para acá? M- no, tenemos que ir nosotros allí P- allí hay que ir M- si, pero vamos que mañana escúchame P- Si Mvamos a ir por ejemplo en mi coche en la furgoneta P- si ya no digas mas nada por aquí...". Así mismo en la conversación de fecha 26/03/00 a las 22 horas se alude a DANI, que según las investigaciones se refiere al acusado Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, también llamado DANI, aportándose las cintas master 2, 3 y 4 así como las transcripciones de las mismas, solicitándose nuevamente la intervención del NUM001, lo que se acuerda por auto de 27/04/00. Que en fecha 24/05 /00 mediante oficio se pone en conocimiento del instructor que los acusados Jesús Manuel Y Miguel Ángel según la observación de las llamadas corroboradas por seguimientos de la policía mantienen una relación constante compartiendo la utilización del vehículo Nissan Patrol ZI- ....-IO cuyo titular es Juan Pablo hermano de Carlos para la realización de desplazamientos relacionados con la actividad de venta de cocaína, refiriéndose en las llamadas a la venta de coches para disfrazar el negocio destacando la conversación entre Jesús Manuel y su cuñado del día 4/05/00 en la que habla que puede darle medio coche (Folio 57) lo que indudablemente se refiere a la droga. Así mismo se solicita la intervención del teléfono móvil del acusado Miguel Ángel NUM004 lo que se acuerda en fecha de 25/05/00. Que en fecha 26/05/00 se da cuenta de que continúan las llamadas en el móvil de Jesús Manuel refiriéndose a coches y papeles que debe entenderse como cocaína y dinero. Así mismo se comunica que por llamada del día 10/05/00 a las 19.13 y a las 22.01 se comprueba que el citado acusado se relaciona con el acusado Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, sospechando la policía que se dedica al transporte de las sustancias, se solicita la prorroga del citado teléfono, lo que se acuerda mediante auto de fecha 26/05/00; que en fecha 7/06 /00 el grupo de estupefacientes remite oficio poniendo en conocimiento que por gestiones realizadas han tenido conocimiento que el acusado Jesús Manuel y su esposa utilizan el móvil NUM005, que han adquirido recientemente, solicitando la baja del móvil NUM001 . Con esa misma fecha se informa al juzgado en un resumen de las personas con las que se relacionan Jesús Manuel y Miguel Ángel, algunas sin identificar, destacando la relación que mantienen con quien resulta ser el acusado Miguel Ángel mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 29/05//90 (firme el 31/07/91 a diez años de prisión y multa por la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 2 Causa 63/87 tenencia ilícita de armas a dos años), también conocido por el Gordo Micaela o simplemente el gordo, resultando de las llamadas mantenidas con este que les suministra droga utilizando el vehículo Audi GA- ....-GN, constando a este tres detenciones y una condena como responsable de un laboratorio destinado a la transformación de pasta de coca en cocaína, sospechando que interviene en la actividad la también acusada Carmela, su esposa, mayor de edad y sin antecedentes penales, acordándose mediante Auto de fecha 8/06 /00 la intervención del aludido teléfono y la baja del intervenido. Así es de destacar la llamada que existe entre Jesús Manuel Y Carlos en fecha 3/05/00 a las 18.23 h. que consta la transcripción al folio 46 en la que Jesús Manuel dice:

    ....¿que te iba a decir? no, hombre los papeles del coche J- si, Eso es, que el del Jorge es que ya tiene arregladas tres J si M- ¿me entiendes o no? él tiene los otros dos papeles, me ha dicho ¿ me estas escuchando bien? J- SI, SI. SI M-Si ¿no? J- Si M Eso es, me ha dicho, dice como él quedo contigo a las seis, dice llámalo tu que tienes mas confianza. Mas adelante en la misma conversación Jesús Manuel dice: me ha dicho que si quieres que te lo lleves todo, todos los papeles arreglados que tienes que esperarte a las diez de la noche si no te vas a tener que llevar las tres transferencias, que diga las dos transferencias devueltas para atrás- (no se entiende) quillo yo así no dejo más (no se entiende ) no por mí, a mí me da".

    Que como consecuencia del resultado de las escuchas se informa al juez instructor que se tiene conocimiento de Carlos es el proveedor habitual de Jesús Manuel Y Jorge manteniendo conversaciones en que el primero recoge el dinero recaudado por los otros dos acusados, siendo muy significativa la de fecha 3/05/00 a las 22.44 horas en que Carlos de forma muy agobiada e intolerante solicita la entrega del dinero y Jesús Manuel le dice que no puede ser y ha de esperar hasta mañana a lo que Carlos se opone y se muestra contrariado, constando la conversación transcrita al folio 53 y 54 así como las sucesivas llamadas entre Jesús Manuel y Carlos sobre el tema diciendo finalmente Carlos a Jorge que le dé el dinero que tenga ahora y mañana le dará el resto (folio 55) y otra conversación en que Carlos le pide el coche a Miguel Ángel para realizar un viaje presumiblemente para adquirir droga, siendo muy significativa la llamada que mantiene en fecha 31/05/00 a las 00.54 que consta al folio 98 en la que Jorge dice: lo del coche ¿que pasa? y Carlos apodado el gordo le contesta eso lo quiero, quiero cojones, que va a querer P- ¿eh? G- que lo quiero P- que pasa con el que hay que recogerlo ¿no? G- que me, ¿cuando lo recojo? P- pero hay que ir mañana vamos nosotros y lo recogemos G-pues ir a recogerlo porque mañana es que le tengo que entregar macho Pvenga pues si G -que me vais a buscar, que me vais a buscar un lío P- no lío no, lío es G- ya lo tengo yo, el lío ya lo tengo en MADRID y ahora ya me lo vais a buscar aquí. Así mismo es expresiva la conversación que mantienen en fecha 2/06/00 entre Jorge y el gordo que consta al folio 108 diciendo P- pero yo necesitaba ver algo tío para que me dieras tu algo ¿eso como es? G ¿eso como es? eso es a tope, sin problemas Ppero ¿y el color? G- el color blanco y un poquito brillante y más adelante G- señala es brillante así blanca y noventa, refiriéndose a la cocaína y su pureza, por lo que se solicita la intervención telefónica del móvil que utiliza Carlos n° NUM006, concediéndose la intervención por auto de 22/06/00. Que en fecha 23/06 /00 se vuelve a solicitar la prórroga del teléfono de Miguel Ángel, acordándose nuevamente la intervención al continuar llamadas relativas al trafico de estupefacientes; adjuntándose cintas n° 1 y 2 del NUM004 y transcripción de las mismas; que en fecha 30/06/00 se solicita la intervención del móvil NUM007 que es el que está utilizando Carlos pues el intervenido con anterioridad lo utiliza otra persona solicitándose la baja del mismo, lo que se concede en fecha 30/06/00.

    Que por la observación de las llamadas telefónicas la policía tiene conocimiento y consta acreditado que por los acusados Jesús Manuel, Jorge y Carlos se concierta un viaje a MADRID así consta al folio 222 conversación entre Carlos y Jorge en la que consta que quedan en GETAFE y en el folio 224 una llamada de Jorge al primo de MADRID que aluden al Km. 34 en SESEÑA así mismo al folio 226 existe una llamada entre Jorge Y Carlos en cuya conversación también se refieren al Km. 113 y aluden a la seguridad, son constantes las llamadas en que intervienen conjuntamente los tres acusados así la del 3/07/00 a las 15.10 al folio 212, la del 3/07/00 a las 23.45h folio 213, la del 6/07 a las 21.38 h al folio 221, la del 7/07/00 a las

    9.33.f.222. Que como consecuencia resulta acreditado que Jesús Manuel Y Miguel Ángel vuelven de viaje de Madrid a esta ciudad el día 8/07/00 en el vehículo VE-....-VG conducido por este ultimo y que es utilizado asiduamente por el mismo, acompañados de otro vehículo taxi Matricula de YA-....-OY conducido por un tal Rogelio que se sospecha es el que porta la droga, así destaca la conversación mantenida entre Jesús Manuel

    , Jorge y la también acusada María Consuelo, esposa de Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, que consta al folio 234 del día 8/07/00 en la que se alude a que la abuela ha salido del hospital, que Rogelio se ha quedado con la abuela y en otra entre Jorge Y María Consuelo a las 11.10 h, Jorge le dice que Rogelio lleva al niño, lo que significa que porta la droga, por lo que se dispone un dispositivo de vigilancia constituido por los funcionarios NUM008 y NUM009 con indicativo Roca-3, los n° NUM010 y NUM011 (Roca-10 y los nº NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017 y NUM018

    , que los componentes del operativo Roca-3 observan desde el peaje de la autopista que el citado vehículo es conducido a gran velocidad por Miguel Ángel y como copiloto Jesús Manuel y que se dirige a la venta Marcelo siendo inmediatamente seguido por el vehículo taxi YA-....-OY que aparece en el parking de la citada venta, observando los policías que los vigilaban que de este último sale una pareja, portando la mujer una bolsa blanca e introduciéndose ambos en el primer vehículo, por lo que la policía decide identificarse a fin de interceptarlos y conocer el contenido del paquete, presumiblemente droga, Miguel Ángel al percatarse de la presencia policial y a pesar de encontrarse la moto tipo k conducida por el policía NUM010 delante del citado vehículo, acelera embistiendo a la citada motocicleta, obligando al policía a saltar de la misma, al peligrar su integridad física, pasando el vehículo por encima de la moto, causándole desperfectos por importe de 1.657,34 euros que con posterioridad el acusado Miguel Ángel ha reintegrado, huyendo a gran velocidad sin que quede acreditado suficientemente que estuvo a punto de atropellar a varias personas al atravesar la venta citada, como señala la policía que estaba en la venta, es perdido por esta, constando de las llamadas telefónicas que se deshacen de la citada bolsa. Existiendo de la conversación que seguidamente se transcribe, indicios sobre que la misma contiene droga, dado el interés que muestran los acusados en que la misma no se pierda y la imposibilidad de recogerla por la presencia policial. Así, según la conversación mantenida por Jorge y Jesús Manuel el día 8/07/00 a las 15.57 horas: P Quillo, M ¿Que?, P ¿Cómo estás tú? M Yo bien pero, P ¿Has podido coger eso? M-No he podido, P- ¿Por que?, M- Porque estaban por allí, P- Bueno pues, pero estás perdido quizás, los has dejado tirado, M-Estoy perdido, estoy perdido (no se entiende) está allí, PEstá allí tirado, M-Sí, P- ¿Y no lo puedes recoger tío?, M-No, P-Joder, M- ¿Pues qué hago?, P-Quillo porqué no te vas para allá poquito a poco y lo coges tío. M- Picha, si están por allí, P- Pero vete a poquito a poco porque yo estoy ya perdido, yo no tengo problemas, M- Yo también estoy perdido ya, P- Pero eso no lo vamos a dejar allí ¿no quillo?, M- Ahora pasaré, P- Venga mira a ver tú poquito a poco (no se entiende), M-Venga quillo, venga corta, corta. P-Venga ya no te hablo más ¿eh?, M- venga vale, P-Venga. CUELGAN.

    Que a las 17,45 h. se personan en la citada venta la pareja citada con anterioridad que resultan ser Rogelio ARENAS SELLER y STELLA MARTINEZ manifestando ante el PN. 25.2087 que ella y su marido han sido víctimas de un secuestro por la persona que conducía el vehículo al que habían accedido a quien no conocían de nada y les dijeron que los iban a llevar a un sitio para comer, observando como escapaban de la policía y los retenían, llevándoles a un pueblo con cuestas, viendo cómo durante la huida habían tirado una bolsa.

    Que siguiendo con las investigaciones y seguimientos la policía observa que sobre las 20,15 h. los acusados Miguel Ángel y Jose Ignacio, este último mayor de edad, sin antecedentes penales y apodado el moro, llegan al domicilio de Carlos en un coche acompañados del hermano del primero y al percatarse de la presencia policial siguen hacia el final de la calle que no tiene salida, escapando a gran velocidad debiendo reducir a Miguel Ángel mientras que Jose Ignacio escapa nadando por el canal siendo finalmente detenido.

    Que el día 9/07/00 se solicita mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Jose Ignacio al tener la policía de las investigaciones practicadas, sospechas fundadas tanto de las llamadas, así por ejemplo la del 13/06/00 a las 19.18 horas al f. 254 en la que consta que Carlos le dice a Jorge :... "te pago la mitad del barco ahora el domingo te pago la otra mitad ¡ VALE!, Jorge pregunta por el moro para que se ponga y le dice dale uno de ahí ¿entiendes o no?. Sí le contesta, venga pues dale uno y ya esta, venga y ya después nosotros nos vemos y que te de lo que sea...", como de un comentario que realiza a Juan Pablo a quien cuando está detenido de forma insistente le recuerda el agua de las gallinas, de donde deducen que la droga puede tenerla guardada en su domicilio y probablemente en el huerto anexo al mismo, encontrándose efectivamente junto al corral de las gallinas enterrada una cantidad de 75 gr. de cocaína con una pureza de 75,81% y valor de

    4.500,99 euros destinada al tráfico por los acusados anteriormente citados.

    Que así mismo y de las intervenciones telefónicas se observa que las esposas de los acusados Melisa y Carmela, mayores de edad y también acusadas no se limitan a conocer la actividad a que se dedican sus esposos respectivos, sino que tienen una mayor participación, así es de destacar la conversación que mantiene Melisa con Jesús Manuel y después se pone Carlos el día 4/05/00 a las 19.37 que consta al folio 57 en la que previamente ambos conversan sobre el dinero que le tiene que dar Jesús Manuel a Miguel Ángel y finalmente Jesús Manuel dice venga le voy a decir a Melisa que te lo de ¿vale? dile que se ponga, haz el favor tras ponerse le dice que le dé los papeles esos que están ahí, en el sobre, e Melisa le dice, venga, diciéndole Jesús Manuel que le cuente los papeles delante de ti, que los repase, si, contesta Melisa por si falta alguno ¡vale!, le contesta Jesús Manuel . Que el día 9/05/00 a las 18.50 h al folio 63 Melisa llama a Jesús Manuel y después se pone Miguel Ángel quien se encuentra en el domicilio del primero hablando los dos primeros de que Jesús Manuel esta preparando él o sea lo que falta. También es de destacar la llamada del 7/07/00 a las 21.55 en la que Jesús Manuel le dice que están esperando todavía ¡joder!, le contesta Melisa, a que salga la abuela del hospital, ya no ya se quedara ingresada lo más seguro ya que salgan los médicos a ver lo que nos dicen, mas adelante le dice, ya cuando salgan los médicos ya de Fidel quirófano y me digan lo que sea ¡eh! ya te llamo yo, venga, le contesta y después le pregunta ya sabes tu si te vas a quedar en el hospital hasta cuando te vas a quedar ¿no?, ahí está, no nosotros nos vamos para acá lo más seguro, venga, le contesta a ver según lo que me digan los médicos claro está. A la 22 h. Jesús Manuel llama a Melisa y después se pone María Consuelo, mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa de Miguel Ángel y también acusada y Jorge diciéndole Jesús Manuel a Melisa que la abuela que nos vamos a quedar aquí a dormir con la abuela en off dice Jorge los muertos de la abuela y sus putos muertos del gordo este hijo de puesta la pobre chunga y os vais a quedar ahí ¿no? le dice Melisa ahí esta, ya dicen los médicos que está grave, que hasta mañana no en el hospital de JEREZ no está dicen si están en el hospital de JEREZ, y habla con Jorge que también le dice que el gordo está desconectado y que está esperando como un carajote el digo que ahí no están, le contesta, también se pone María Consuelo . Que el día 8/07/00 a las 1.10 Jesús Manuel vuelve a llamar a Melisa y le confirma que se van a quedar allí a dormir en casa de Rogelio y que se lo diga a la fati, a las 11 de la mañana al f. 234 Jesús Manuel le dice a Melisa, poniéndose antes María Consuelo que la abuela ya ha salido del hospital, que está muy bien y que le diga a la fati que Rogelio se ha quedado con la abuela para quedarse todo el día para nosotros descansar se ha quedado con la abuela, a las 11.10 Jorge llama a María Consuelo y le dice que el Rogelio lleva al niño para el hospital, le dice María Consuelo si.

    Que respecto a la acusada Carmela, mayor de edad y sin antecedentes penales también llamada Marí Juana, esposa del acusado Carlos, consta conversación del 6/06/00 a las 13,15 h. al f. 245 en la que esta le dice a Jorge que va su hermano para allá que lo tenga bien contado, preparadito, liadito bien para que no tenga que no tenga que no tenga que ¡eh!, contestándole Jorge que todavía no ha llegado ese hombre que el otro no ha llegado todavía tengo que dar, para darle eso, diciéndole que están esperando para llevárselo ahora mismo, contestándole que tendrá que ir al cuartillo, contestándole que se espere ahí un rato o yo que se o que vaya contigo o yo que se; que en la siguiente conversación a las 15,10 f. 246 Jorge le dice a Marí Juana que donde ha puesto eso que está este loco buscándole aquí donde le has dicho tu, contestándole, que en el cuarto de baño de dentro, detrás de los zapatos, del hay poco que buscar, venga espérate que lo va a buscar, diciendo Marí Juana, ese es gilipollas o que le pasa a ese, contestando Jorge que están buscando las cajas por ahí todas pero ¿que cajas? le contesta Marí Juana, le he dicho detrás, ya está, le contesta. El día 7/07/00 a las 18.25 y a las 19 h. Jesús Manuel y Jorge le dicen a Marí Juana que su esposo no contesta al teléfono y ellos están esperando desde hace dos horas, ofreciéndose Marí Juana a llamar al otro, manteniendo durante toda la tarde conversaciones continuas a fin de localizarle, amenazando Jesús Manuel con volverse a Jerez pues lleva cinco horas esperando, el día 8/07/00 a las 14.59 al f. 237 tras conversar Carlos y Jorge diciéndole este a aquel que se de una vueltecita ahí por JEREZ anda que, que es que estamos nosotros vamos a pasar a lo mejor date una vueltecita y lo quitas todo de en medio, demostrando Marí Juana le dice A Jorge que no la amenace más con volverse para acá, refiriéndose a la amenaza realizada por Jesús Manuel cuando estaba desesperado por no conectar con él Carlos y amenaza con volverse a JEREZ sin realizar la operación que perseguían, demostrando el dominio y decisión que tiene sobre la situación planteada.

    Que respecto al acusado Carlos Manuel, son numerosas las conversaciones que mantienen con el resto de los acusados y de las que se desprende que se dedica junto con ellos al tráfico de estupefacientes, así en conversación de 3/06/00 Jesús Manuel le pregunta si tiene algún coche por ahí, le dice que no y le pregunta si quiere un AUDI 100, le dice que no quiere ahora mismo, no esta semana no. Que el 14/05/00 f. 260 Jesús Manuel llama a Carlos Manuel y le pregunta si tiene algún cochecito y que el y tiene un coche si lo quiere a sesenta y tres, le pregunta cómo es y le dice que está bien que para lo que tu lo quieres está bien, lo metes de comprensión de motor, vamos el coche esta entero ¿sabes? de fabrica te da un sesenta por ciento, un estilo al que yo te di, venga, ¿cómo lo hacemos? le pregunta Carlos Manuel, le dice que se tranquilice, que cuantos días necesita, le contesta que anoche salió mas ligerito y al insistirle sobre los días que necesita, le dice que es domingo, que le ponga el jueves o el miércoles aquí en JEREZ, contestándole que está con el hombre y le va a preguntar si se lo deja esos tres o cuatro días; que el mismo día a las

    19.45 h. f. 261 Jesús Manuel llama nuevamente a Carlos Manuel y le pregunta si para hoy puede tener algunos papeles arreglados diciéndole que está dando vueltas viendo a gente y que algo podría ¿cuanto?, le pregunta, un par de ellos dos o tres cuarenta duros o tres billetes, dos millones le dice Jesús Manuel que va cojones doscientas ¡ah! tu que dices ¿uno entero? ¡claro!, le contesta, yo creí que era un coche de los chicos, finalmente le dice que en un momento dado uno, tío, estando conforme Jesús Manuel y quedando en su casa. Que en fecha 17/05/00 Carlos Manuel le dice a Jesús Manuel si se puede quedar esto en un poquito menos porque es muy cara y que está costando trabajillo la gente dice que está más barato por ahí tío, yo que se tío, es que tu me has puesto un precio pero yo lo tengo que poner a más, hombre claro, eso está claro, le contesta Jesús Manuel yo lo estoy poniendo a seis y ocho ya y me están rajando la gente, diciéndole finalmente que le diga a ese que a las once de la noche. Al f. 266 existe una llamada de Jesús Manuel a Carlos Manuel en la que se pone Carlos, en la que consta que Jesús Manuel le dice que le quieren matar que le van a pegar dos tiros como no cumpla con su palabra, así mismo le dice Jesús Manuel que ha hablado con el hombre, el de los papeles del coche y le ha dicho que los tiene para el domingo te los aguanta, si no los tienes que se los des ahora, que cumpla la palabra, le pregunta Carlos Manuel, si puede dar algo fiado y le dice que si hasta el domingo que tiene desde el jueves y que el domingo por la noche tiene que estar en su casa con los papeles, Carlos Manuel le dice que el tiene que poner que lo está poniendo a cinco ocho y le contesta Jesús Manuel que quinientas ochenta mil era si se los pagabas hoy que si no se lo dejaba a ese precio, diciéndole Carlos Manuel que él a seis tres no lo vende, que que precio quiere, le contesta, si se lo ha dejado una semana, Carlos Manuel le dice que le está rebajando cien duros, finalmente le pregunta si lo puede hacer a cinco y ocho y que se lo diga a él, poniéndose con posterioridad Carlos convenciéndolo para que se lo deje a cinco y cinco y cree que el domingo se los da entero, le dice este ultimo, que ha de ser con seguridad y quedan en verse para que Carlos Manuel le entregue dinero, en la llamada de 3/05/00 F. 49 Carlos Manuel llama a Jesús Manuel y le pregunta si le interesan pantalones diciéndole que ahora mismo Jorge ha cogido quinientos pantalones, le pregunta que a cuanto están y le contesta que es de la que brilla a seis entera pero que puede quedarse en seis y media, Jesús Manuel se interesa y le dice si lo tiene el ahí y le contesta Carlos Manuel que no, que le ha llamado el nota que es que el va a coger ahora para él, refiriéndose al mismo, y que si él quiere dímelo por si te interesa. Que el día 12/05/00 al f. 68 mantienen nuevamente conversaciones, preguntando Jesús Manuel si ha vendido el mitsubishi, contestándole Carlos Manuel que el audi está casi ya, mas adelante Jesús Manuel le pregunta si quiere un coche a seiscientas mil uno entero, ¿fiado?, le pregunta, diciéndole que para hoy se lo puede dar, Jesús Manuel dice que se lo paga el lunes, hablan de que el coche viene de fábrica que le da un sesenta por ciento todo bien arreglado y empaquetado, si pero viene molido, no, joder, le contesta, viene entero no tiene ninguna avería, al preguntar cómo se llama refiriéndose al precio de la droga, le contesta que seis mil pesetas que esta tarde se lo lleva pero el lunes tienen que estar todos los papeles arreglados, diciéndole Carlos Manuel que el de Jorge está casi y la llamada de 1/06/00 f. 105 Jorge llama al Carlos Manuel, Carlos Manuel habla de que le deben treinta mil pastillas, Jorge le dice que le va a perdonar doscientas quedándole por pagarle trescientas cincuenta si le perdona las doscientas y que el GORDO le debe ciento cincuenta pastillas, diciéndole que le diga al GORDO que le pague y que el Jorge dice que el pan de sus hijos no se lo come nadie, el día 30/06/00 Jesús Manuel le pregunta a Carlos Manuel si tiene algún coche guapo por ahí y le pregunta si quieres un audi 100; quedando del contenido de tales conversaciones claramente acreditada la participación de este acusado en la actividad de tráfico y los problemas que tiene por las entregas de dinero que a su vez adeuda al resto de los acusados por las entregas realizadas para venderlas.

    Que de tales hechos probados no consta suficientemente probada la participación de Jose Miguel y de María Consuelo . "

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos:

    1. Como autores de un delito contra la salud pública a Carlos con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, a Miguel Ángel y Jesús Manuel sin circunstancias modificativas a la pena de cuatro años de prisión, a Melisa, Carmela, Carlos Manuel y Jose Ignacio sin la aplicación de circunstancia alguna, a la pena de tres años y medio de prisión y a todos ellos además a la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 9.198 euros.

    2. A Miguel Ángel, como autor de un delito de atentado a la pena de tres años de prisión con la circunstancia atenuante de reparación del daño e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, absolviéndole del delito de conducción temeraria del que había sido acusado.

    3. Y que debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel y a María Consuelo del delito que se les imputaba siendo respecto de estos las costas de oficio.

    Así mismo se acuerda que se proceda a la destrucción de la droga y aun no se ha efectuado, así como al comiso del dinero, joyas intervenidas y del vehículo VE-....-VG .

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, conforme al artículo 248 núm. 4 de la LOPJ ."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Carlos, D. Miguel Ángel,

    1. Jesús Manuel, Dª Melisa, D. Carlos Manuel, Dª Carmela, D. Jose Ignacio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los arts. 18 y 24 de la CE. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 368 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida art. 22.8 (reincidencia) CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida art. 21.6 CP . Quinto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los arts. 18 y 24 de la CE . Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 368 CP . Tercero Al amparo del art. 849.1º LECr aplicación indebida arts. 550, 551 y 552.1 CP. Cuarto.-Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida art. 21.2 en relación con el art. 20.1 todos del CP. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida art. 21.6 CP. Sexto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 66.2 CP . Séptimo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  6. - El recurso interpuesto por la representación de D. Jesús Manuel, Dª Melisa, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art.

    24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los arts. 18.3 y 18.2 de la CE . Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24.2 de la CE, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. Cuarto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr.

  7. - El recurso interpuesto por la representación de D. Carlos Manuel, Dª Carmela, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción art. 24.2 CE . Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción art. 18.3 CE . (secreto de las comunicaciones). Tercero.-Al amparo del art. 852 LECr, infracción art. 24.2 CE . (presunción de inocencia). Cuarto.- Al amparo del art. 849.2º LECr . Quinto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida del art. 368 en relación con los arts. 27 y 28 todos del CP. Sexto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr.

  8. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Ignacio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción art. 18.3 CE. (secreto de las comunicaciones), 18.2 (inviolabilidad del domicilio) y 24.2 (presunción de inocencia). Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción art. 18.2 CE (inviolabilidad del domicilio). Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción art. 24.2 CE. (presunción de inocencia). Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción principio "in dubio pro reo" en relación con el art. 24.2 CE . Quinto.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción art. 24.2 CE, falta de notificación personal del auto de apertura juicio oral y acusación M.F. Sexto.- Al amparo art. 849.1º LECr, infracción art. 21.6 CP . Séptimo.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECr.

  9. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal apoyó el motivo 3º del recurso del Sr. Carlos con impugnación del resto de los motivos y de todos los demás recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  10. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 3 de octubre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida, aparte de otros pronunciamientos absolutorios, condenó a D. Carlos, D. Miguel Ángel, D. Jesús Manuel, Dª Melisa, D. Carlos Manuel, Dª Carmela y D. Jose Ignacio a diferentes penas de prisión comprendidas entre los cinco y los tres años y medio, y a todos ellos a una multa de 9.198 euros, por hallarse conectados entre sí con relación al tráfico de drogas, concretamente cocaína, en la ciudad de Jerez de la Frontera. Todo fue descubierto como consecuencia de las numerosas intervenciones telefónicas, que duraron varios meses y sirvieron a la policía para llegar a conocer a los señores que acabamos de relacionar y a otros más que fueron absueltos. En un registro domiciliario, consecuencia de tales intervenciones telefónicas, en un huerto anejo a la casa donde vivía el citado D. Jose Ignacio, junto a un corral de gallinas, el 9.7.2000, se halló cocaína enterrada en el suelo en cuantía de 75 gramos con una pureza del 75,81% y un valor en el mercado ilícito de 4.500,99 euros.

En el curso de las correspondientes actuaciones policiales, en la venta Marcelo, próxima a la citada ciudad de Jerez de la Frontera, cuando la policía va a detener a los ocupantes de un vehículo, D. Miguel Ángel, el conductor de este, para huir del lugar acelera el coche embistiendo contra la motocicleta a bordo de la cual se encontraba uno de los agentes que formaba parte de la operación, el cual se vio obligado a saltar para evitar ser alcanzado, llegando a pasar el mencionado automóvil por encima de la motocicleta a la que causó desperfectos tasados en 1.657,34 euros cuyo importe posteriormente ha abonado el mencionado D. Miguel Ángel . A este se le impuso la pena mínima prevista al respecto para el delito de atentado en el art. 552 en relación con el 550 y 551.1 CP, tres años de prisión al habérsele apreciado la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP en consideración al referido abono.

Todos los condenados recurren ahora en casación por diferentes motivos que vamos a examinar por el orden siguiente:

  1. En primer lugar los relativos a quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) LECr ].

  2. Después los relativos a infracción de precepto constitucional, en concreto aquellos en los que se denuncian determinadas ilicitudes relacionadas con el auto de 22.2.2000 por el que se acordó la primera de las medidas de intervención telefónica que tuvieron decisiva importancia en la investigación policial sobre el mencionado tráfico de estupefacientes. Hemos de estimarlos y ello nos conducirá a absolver a todos los acusados por esta clase de hechos.

  3. Por último, trataremos del recurso formulado por el citado D. Miguel Ángel en relación a su condena por el delito de atentado.

SEGUNDO

Comenzamos con los motivos sextos de los recursos de Carlos Manuel y Carmela y Jose Ignacio y cuarto de Melisa y Jesús Manuel, todos formalmente amparados en el art. 850.1 LECr

, en los que se dice que hubo rechazo de una petición de estos recurrentes en la instancia por la que se solicitó que se grabara, mediante los sistemas audiovisuales existentes en la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, donde se estaba celebrando el plenario, el desarrollo de las sesiones correspondientes.

Han de rechazarse estos motivos, simplemente porque nada tienen que ver con la norma procesal en la que se fundan, el nº 1º del art. 850 LECr, que está previsto para los casos de "denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente". Ciertamente es ajeno a tal norma el hecho de que se graben o no las sesiones de un juicio oral. No se denuncia aquí que hubiera existido denegación de ningún medio probatorio.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, del desarrollo del plenario se levantó la correspondiente acta que firmaron todos los partícipes en el mismo conforme lo manda el art. 788.6 de nuestra ley procesal, previendo este último precepto, sólo como potestativo para el tribunal, la sustitución del acta tradicional por otro medio de reproducción mecánica, oral o escrita.

TERCERO

1. Como ya hemos anticipado, pasamos ahora a estudiar, unidos por tener un contenido similar, aquellos motivos de los diferentes recursos en los que se alega infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 852 LECr o 5.4 LOPJ, en relación con la autorización judicial concedida por el competente Juzgado de Instrucción de Jerez de la Frontera (folios 4 y 5) a solicitud de la policía (folios 1 y 2). Son los motivos primeros de los recursos formulados por Carlos, Miguel Ángel y Jose Ignacio y los segundos de Carlos Manuel y Carmela, por un lado, e Melisa y Jesús Manuel por otro.

En todos ellos se denuncia infracción del secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE, concretamente en relación con el móvil NUM000 utilizado por estos dos últimos ( Melisa y Jesús Manuel ) por afirmar la policía que ello era necesario como "instrumento de ayuda para la investigación en curso" sobre unas actuaciones de tráfico de cocaína en las que intervenían dichos señores que, se decía, la adquirían en Sevilla y en el Puerto de Santa María.

Concretamente vamos a referirnos aquí al contenido del mencionado auto, que tiene fecha de 22.2.2000 en respuesta a un oficio policial del mismo día.

En todos los motivos de casación referidos se denuncia la falta de motivación del mencionado auto lo que habría de llevar consigo la aplicación del art. 11.1 LOPJ que en su apartado 2º dice "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Veamos a continuación cómo entendemos nosotros que hubo infracción del referido derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas cuando se dictó y llevó a efecto el mencionado auto de 22.2.2000 y cómo la nulidad de esa resolución lleva consigo la imposibilidad de tener en cuenta los medios probatorios utilizados en la sentencia recurrida para condenar por el delito contra la salud pública.

  1. Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

    Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a conocer lo que se dice en la más estricta intimidad, la que quien se cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad de incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el titular o el usuario del teléfono interceptado.

    Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono que sólo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.3 LECr, haya indicios de tal responsabilidad criminal específica, así como que de las comunicaciones que se intervienen se sirven el investigado para la realización de sus fines delictivos.

    Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos, con el necesario detalle han de expresarse en la resolución judicial.

    No obstante, venimos admitiendo en esta sala, y también en el Tribunal Constitucional, que la expresión de los mencionados indicios puede hacerse en la resolución judicial por remisión a los expuestos en esa comunicación anterior que le sirve de causa.

    En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de un teléfono para que la policía pueda recabar datos que la permitan conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la participación en el mismo de quien o quienes utilizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones concretas de tal comercio ilícito, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que le precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo y que esas personas están implicadas en el mismo.

  2. Pasamos ahora a examinar el contenido del oficio policial de 22.2.2000 (folios 1 y 2), al que se remite el auto de la misma fecha dictado en la presentes actuaciones, para determinar si en el mismo se recogen o no tales indicios.

    1. En el párrafo primero de dicho oficio se afirma que el matrimonio formado por Jesús Manuel e Melisa se dedica a la recepción y posterior distribución de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, que adquieren en Sevilla y El Puerto de Santa María. Se trata de la mera afirmación de esa actividad delictiva sin proporcionar dato alguno revelador de tal actividad (indicio).

    2. Luego (párrafo 3º) se expresa que esa pareja, aunque se dedica a la venta ambulante, dispone de grandes cantidades de dinero, habiendo adquirido recientemente una vivienda unifamiliar en la que viven, y utilizando dos vehículos, un Hyundai, que figura a nombre del padre de ella y otro de marca Ford, modelo Fairmont Futura, del que es titular la mencionada Melisa .

    3. En el párrafo siguiente se dice que Jesús Manuel tiene antecedentes por tres detenciones e Melisa por dos, según los servicios de informática de la policía.

    4. Después continúa con esta afirmación: "dicho matrimonio ya fue investigado con anterioridad por hechos similares a los actuales, ya que forman parte de un clan familiar dedicado a la venta de sustancias estupefacientes".

    En base a tal oficio, sin que conste ninguna otra actuación, en el mismo día de su fecha, 22.2.2000, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, prácticamente sin razonamiento alguno acerca de la suficiencia de los datos proporcionados por la policía respecto del delito que se dice se está cometiendo, autorizó la intervención del teléfono móvil de ese matrimonio desde el que, se afirmaba, se venían realizando las transacciones relativas al tráfico de drogas (folios 4 y 5), acordando al propio tiempo el secreto de las actuaciones, con los pronunciamientos habituales en estos casos. 4. Así las cosas, como ya hemos anticipado, entendemos que no es suficiente lo dicho por la policía para justificar esta medida de investigación acordada por el juzgado:

    1. En ese párrafo inicial, como ya hemos dicho, nada indiciario se recoge, sólo la afirmación del delito que se dice están cometiendo Jesús Manuel e Melisa .

    2. Respecto de lo recogido en el párrafo siguiente, lo primero que hemos de decir es que no se puede inferir el manejo de grandes cantidades de dinero por el hecho de haber adquirido una vivienda unifamiliar cuando no se dice si se pagó o no y en qué condiciones fue comprada. Sabido es cómo lo habitual en estos casos es acudir a los bancos para obtener préstamos de cantidades importantes con garantía hipotecaria. Sin que por otro lado se necesite mucho dinero para utilizar dos coches, ninguno de los cuales es un vehículo lujoso.

    3. En relación a las mencionadas detenciones, de nada pueden servir a los efectos que estamos examinando si no se dice por qué clase de delitos se produjeron. No olvidemos que se trata de averiguar si hay o no indicios respecto de un delito grave y concreto, el referido a tráfico de drogas, en consideración al cual se solicitó la medida de intervención telefónica.

    4. Tampoco puede tener ese valor indiciario el dato, tan impreciso, de afirmar que con anterioridad este matrimonio había sido investigado por hechos similares por formar parte de un clan familiar dedicado a la venta de droga. Ciertamente tener una relación de parentesco con traficantes de esta clase y por ello haber sido sometido a investigación, sin mayores concreciones al respecto, no puede constituir base para afirmar esa dedicación de Jesús Manuel o de Melisa a estos negocios ilícitos.

    En conclusión, entendemos que tales datos no constituyen los indicios exigidos para justificar una medida de investigación tan agresiva para la intimidad de las personas como lo fue la aquí examinada por la que quedó limitado el secreto de las comunicaciones de las dos personas que utilizaban ese teléfono y de sus interlocutores, por lo que hubo una vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 18.3 CE.

  3. Así pues, como consecuencia de la vulneración de tal derecho fundamental, no pueden surtir efecto alguno las pruebas obtenidas partiendo de esa medida de investigación realizada por la policía sobre ese teléfono de Melisa y Jesús Manuel .

    Y como luego, sobre la base de los datos obtenidos en esa primera intervención telefónica, se fueron autorizando otras y otras más sucesivamente con las prórrogas correspondientes, y así durante más de cinco meses, hasta julio de 2000, con la gravedad que tal multiplicación de teléfonos intervenidos durante tanto tiempo supone para unos derechos tan fundamentales en el ejercicio de las libertades públicas de los ciudadanos, es claro que ha de tener aplicación para todas las pruebas así obtenidas esa prohibición de su valoración como prueba decretada por el art. 11.1 LOPJ : ninguna de las pruebas derivadas de esa inicial autorización vulneradora del secreto de las comunicaciones telefónicas puede servir como justificación de las condenas aquí recurridas.

  4. Y basta examinar el contenido de la sentencia recurrida para darnos cuenta de que, en cuanto a tales condenas relativas al tráfico de drogas, no hubo otras pruebas que aquellas que derivaron de lo que se fue conociendo a lo largo de esos cinco meses por las conversaciones telefónicas autorizadas y prorrogadas en cadena unas tras de otras:

    - El relato de hechos probados de tal sentencia aparece integrado en su mayor parte por el contenido de lo escuchado en esas conversaciones telefónicas.

    - Luego, en el fundamento de derecho 5º de tal resolución, cuando se va diciendo en base a qué pruebas se condena a las siete personas ahora recurrentes, queda claro que la fundamental consistió en lo que se atribuye a cada uno que fue hablando con sus respectivos interlocutores.

    - Con relación a Jose Ignacio, aquel cuyo domicilio fue registrado con la debida autorización judicial, lo que dio como resultado el hallazgo de los 75 gramos de cocaína ya referidos, basta leer los hechos probados de la sentencia recurrida en lo que se refiere al mencionado registro domiciliario y el mencionado fundamento de derecho 5º de tal resolución en lo que concierne al mencionado Jose Ignacio, para darnos cuenta de que se conoció el sitio donde este señor guardaba la droga también por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

    En conclusión, no hay prueba alguna, desconectada de tal primera intervención telefónica indebidamente autorizada, que pudiera servir como elemento de cargo contra alguno de los siete aquí recurrentes: se violó con tales siete condenas el mencionado derecho al secreto de las comunicaciones, también el relativo a un proceso con todas las garantías y, en definitiva, el de la presunción de inocencia, ya que tales condenas se fundaron en pruebas obtenidas con vulneración de esos derechos reconocidos en nuestra constitución.

    Hemos de estimar los motivos que aquí estamos examinando, los primeros de los recursos de Miguel Ángel, Carlos y Jose Ignacio, así como los segundos de Carlos Manuel y Carmela, por un lado, e Melisa y Jesús Manuel por otro, con los efectos que acabamos de exponer, lo que nos conduce a que en segunda sentencia tengamos que absolver a todos ellos del delito contra la salud pública por el que acusó el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Con lo que acabamos de exponer, las cuestiones planteadas en la presente alzada quedan reducidas a las que se refieren a la otra condena que formula la sentencia recurrida, la efectuada contra D. Miguel Ángel por el delito de atentado.

Este señor, como ya se ha dicho, fue condenado por delito contra la salud pública y, además por otro de atentado al dirigir el coche que conducía, para salir de un lugar donde había quedado rodeado por otros vehículos, contra una motocicleta sobre la cual estaba un agente. Este, al verse en peligro de ser atropellado, abandonó la citada motocicleta y así se vio libre de tal ataque. El coche manejado por Miguel Ángel pasó por encima del citado vehículo, causándole desperfectos cuyo importe de reparación luego este abonó voluntariamente.

De los siete motivos formulados en su recurso quedan por examinar los relativos a tal delito de atentado. Son los motivos 3º a 6º, todos ellos planteados por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr, lo que la obliga a respetar en su formulación el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º de la misma ley procesal).

En el motivo 3º, se alega infracción por la aplicación indebida al caso de los arts. 550, 551.1 y 552.1º CP.

Son tres las cuestiones aquí planteadas:

  1. En la primera se dice que no hubo delito de atentado, porque el Sr. Miguel Ángel no conocía el carácter de agente de la autoridad de la persona que estaba encima de la motocicleta.

    Ha de rechazarse esta primera alegación, porque en su defensa nos dice cosas relativas al tema de la prueba totalmente ajenas a la naturaleza de este motivo 3º que se encuentra amparado en el art. 849.1º LECr

    : no se respeta aquí el relato de hechos probados de la resolución impugnada.

  2. Se ataca la aplicación del art. 552.1º CP porque se dice utilizada contra el reo la analogía: alega que no puede considerarse arma un vehículo de motor por lo que se infringió aquí el principio de legalidad del art.

    25.1 CP . En esto tendría razón el recurrente y así habría de estimarse su recurso si se aplicara al caso el art. 252.1º CP anterior, precedente del art. 552.1º CP vigente. Pero es que en aquel precepto sólo se hablaba de armas y en el que estamos examinando (552.1º ) al concepto de armas se ha añadido el de "u otro medio peligroso", término en el que encaja ciertamente el uso de un coche dirigido contra el lugar donde se halla de agente de la autoridad. No cabe hablar aquí, por tanto, de analogía. Ciertamente fue respetado el principio de legalidad del art. 25.1 CE . Véanse las sentencias de esta sala 656/2000, 950/2000 y 2251/2001.

  3. Se dice también en este motivo 3º que no hubo delito de atentado, porque la única intención de D. Miguel Ángel fue la de huir del lugar, por lo que faltó el elemento subjetivo del injusto propio de este delito: menospreciar el principio de autoridad.

    Entendemos que concurrió aquí el dolo propio de este delito. Hay que distinguir, como en tantos otros casos, el llamado dolo directo de primer grado, que está presente cuando la finalidad de la acción del culpable coincide con la realización del tipo del delito, del dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, que existe cuando quien delinque tiene una finalidad que excede de la ilicitud establecida en la norma, pero tiene que reflejar forzosamente en su pensamiento que la acción elegida para esa finalidad pasa inevitablemente por la realización del tipo delictivo. Tan dolo directo es uno como otro, y ambos sirven, junto al dolo eventual, para integrar el tipo doloso de que se trate. En el caso presente, cierto que quería huir con su vehículo del cerco policial; pero no podía hacerlo si no dirigía su coche contra el lugar donde estaba el agente subido en su motocicleta. Aunque no fuera su intención la de lanzarse contra esa persona, tal conocimiento de que con su comportamiento está acometiendo a un agente de la autoridad es suficiente para integrar ese elemento subjetivo peculiar en estos delitos de atentado: basta con conocer que se estaba dirigiendo contra una persona a la que se debe especial respeto precisamente por el cargo público que desempeña.

QUINTO

En el motivo 5º de este recurso de D. Miguel Ángel se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante analógica por las dilaciones indebidas que existieron en un procedimiento sentenciado en la instancia en mayo de 2005 cuando los hechos y la incoación de las actuaciones habían ocurrido casi 5 años antes, en julio de 2000. Contesta bien la sentencia recurrida a esta cuestión en su fundamento de derecho 8º. No basta el transcurso de ese importante lapso de tiempo de tramitación del proceso en la instancia. Es necesario que el procedimiento haya estado paralizado y que quien pide la aplicación de esta atenuante analógica diga en qué periodos o actuaciones de la causa se produjeron esas paralizaciones o el posible retraso en la realización de algún trámite concreto, para que así el tema pueda ser objeto del debido debate ante el tribunal de instancia. Hemos de recordar aquí que nos encontramos ante un proceso realmente complejo. Basta recordar que fueron nueve personas las acusadas por los hechos aquí examinados.

Fue bien denegada esta circunstancia atenuante por dilaciones indebidas.

Rechazamos este motivo 5º.

SEXTO

1. En el motivo 4º, asimismo por la vía del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado la atenuante de drogadicción del art. 21.2º a favor de D. Miguel Ángel .

Se dice que ha quedado acreditada tal drogadicción documentalmente, y no se concreta donde aparece unido a los autos el documento o informe pericial que pudiera justificar lo que aquí se alega. Además, hay que poner de manifiesto que aquí no se denuncia error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr, sino infracción de ley por la vía del nº 1º de tal art. 849, lo que, como venimos diciendo, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y en tales hechos probados nada se dice al respecto.

  1. Se aduce asimismo en este motivo 4º que en la sentencia no se recoge el dato de que esta defensa solicitase tal atenuante de drogadicción, con lo que quedó sin resolver la petición de aplicación de tal atenuante.

Sobre este punto entendemos que no queda claro que se pidiera en la instancia la apreciación de la atenuante de drogadicción en favor del Sr. Miguel Ángel .

En efecto, al folio 605, en un escrito de defensa, que se refiere a tres personas, D. Miguel Ángel, Dª María Consuelo y D. Jose Ignacio (folio 603) en el punto 4º se dice literalmente así:

"4. Concurre la circunstancia modificativa de drogadicción del 21.2 del Código Penal".

No sabemos a cual de las tres personas referidas se refiere este punto 4. Advertimos que, como es por desgracia habitual en esta clase de escritos de defensa, no hay un relato de lo ocurrido a juicio de la parte que lo formula. Ello no nos permite acudir a tal relato para saber quién de los tres era el drogadicto.

Por otro lado, tras la práctica de la prueba en el juicio oral, en el trámite de las conclusiones definitivas se dice (hoja 9 de la sesión penúltima): "Por la defensa de Miguel Ángel agrega al punto 4º del escrito de defensa que concurren atenuantes del art. 21.5, reparación del daño, y 21.6ª por la dilación indebida". Entendemos que este texto tampoco aclara para cual de los tres referidos se pidió la atenuante 2ª de tal art. 21.

Conviene añadir aquí que no nos hallamos ante una denuncia por quebrantamiento de forma del nº 3º del art. 851 LECr (incongruencia omisiva), sino ante otra bien diferente referida a infracción de ley del art. 849.1º de la misma ley procesal.

Rechazamos también este motivo 4º.

SÉPTIMO

Nos queda sólo por examinar el motivo 6º del recurso de D. Miguel Ángel, único que nos queda de aquellos que se refieren a su condena por el delito de atentado.

Se alega infracción de la regla 2ª del art. 66 CP actual (heredera de la 4ª del CP anterior) que prevé la rebaja de la pena correspondiente en uno o dos grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas sin concurrir agravante alguna.

Como, según lo que acabamos de exponer, no cabe aplicar al aquí recurrente ninguna circunstancia atenuante que no sea la de reparación del daño, ya apreciada por el tribunal de instancia en relación a este delito de atentado, es claro que la regla a aplicar, de todas las del art. 66, ha de ser la 1ª (equivalente o la 2ª del CP anterior) no la 2ª aquí denunciada como infringida.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Carlos, D. Miguel Ángel, D. Jesús Manuel, Dª Melisa, D. Carlos Manuel, Dª Carmela y D. Jose Ignacio, por estimación de los motivos segundos de los recursos de Dª Melisa y D. Jesús Manuel, y de D. Carlos Manuel y Dª Carmela, así como de los primeros de los otros tres recurrentes, todos ellos relativos a infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 CE en lo referido al secreto de las comunicaciones telefónicas; por lo que anulamos la sentencia que, además de otros pronunciamientos, condenó a los siete recurrentes referidos por delito contra la salud pública en materia de tráfico de cocaína, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera el día dieciséis de mayo de dos mil cinco

, declarando de oficio las costas de estos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Jerez de la Frontera, con el núm. 186/2000 y seguida ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública en materia de tráfico de cocaína contra los acusados D. Carlos, D. Jesús Manuel, Dª Melisa, D. Carlos Manuel, Dª Carmela

, D. Jose Ignacio y D. Miguel Ángel, condenatoria también de un delito de atentado respecto de éste último y absolutoria respecto de D. Jose Miguel y Dª María Consuelo, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, excluyendo del mismo todo aquello que consiste en el resultado de las intervenciones telefónicas objeto del presente procedimiento, así como lo concerniente al hallazgo de cocaína y otros objetos en un huerto anejo al domicilio de D. Jose Ignacio junto al corral de las gallinas. Queda en vigor aquella parte de los hechos probados en que se describe lo ocurrido el día 8 de julio de 2000 cuando el vehículo que conducía D. Miguel Ángel, al percatarse su conductor de la presencia policial en el aparcamiento de la venta Marcelo, cuando los agentes allí presentes deciden identificarse para interceptarlos, a pesar de encontrarse delante de dicho coche una motocicleta que conducía el policía NUM010, acelera embistiendo contra esta última máquina obligando al policía a saltar de la misma para librarse del ataque, pasando dicho coche inmediatamente por encima de la moto, causándole desperfectos por importe de 1.657,34 euros que con posterioridad ha abonado el propio acusado D. Miguel Ángel, huyendo a gran velocidad, sin que pudiera ser detenido entonces y sin que se haya acreditado que, tras haber ocasionado los desperfectos referidos, hubiera estado a punto de atropellar a alguna persona en la mencionada huida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la sentencia recurrida en cuanto se refieren al delito de atentado.

SEGUNDO

Los de la anterior sentencia de casación, en particular lo dicho en su fundamento de derecho 3º a propósito de la vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y su eficacia.

TERCERO

Entendemos que la vulneración de ese precepto constitucional del art. 18.3 se proyecta a todas las actuaciones posteriores relativas a los delitos sobre tráficos de drogas objeto del presente procedimiento. No así el delito de atentado que aparece desconectado de las mencionadas conversaciones telefónicas, como un incidente independiente de las mismas que, además, tiene su propia prueba en el juicio oral, la testifical de, al menos, tres policías nacionales, los números NUM018 (págs. 5 y ss. de la sesión del juicio oral celebrada el 26.4.2005), NUM010 (págs. 9 y ss. de la misma sesión) y NUM012 (págs. 4 y ss. de la sesión del día siguiente 25.4.2005). En esta misma dirección hay que tener en cuenta que el propio Sr. Miguel Ángel pagó voluntariamente el importe de la reparación de la moto a la que causó desperfectos ese día 8.7.2000 en el incidente ocurrido en el aparcamiento de la venta Marcelo. CUARTO.- Las mencionadas absoluciones llevan consigo la declaración de oficio de las costas devengadas en la instancia en la proporción correspondiente (arts. 123 CP y 239 y ss. LECr ). En cuanto al único que en definitiva resulta condenado en el presente procedimiento, como en total fueron diez los delitos por los que se acusó (nueve relativos a tráfico de drogas y uno por atentado), hay que imponerle el pago de una décima parte de tales costas.

III.

FALLO

ABSOLVEMOS A D. Jesús Manuel, Dª Melisa, D. Carlos Manuel, Dª Carmela, D. Miguel Ángel, D. Carlos y D. Jose Ignacio del delito contra la salud pública referido a tráfico de drogas por el que acusó el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos, salvo el comiso de la cocaína hallada en el huerto del domicilio de D. Jose Ignacio .

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, en particular la condena de D. Miguel Ángel por el delito de atentado con la circunstancia atenuante de reparación del daño. Se mantienen contra este las medidas adoptadas, incluso las que pudieran haberse acordado contra sus bienes a los efectos de cubrir las responsabilidades pecuniarias derivadas de este delito de atentado. Condenamos a este señor al pago de la décima parte de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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