La regularización de las parcelaciones urbanísticas tras la reforma de la LOUA

AutorEduardo Fernández Estevan
Páginas69-88

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Conferencia pronunciada el 19 de Diciembre de 2016 por

D. Eduardo Fernández Estevan

Registrador de la Propiedad nº 17 de Sevilla

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“Para mi madre, de quien tanto aprendí y aprendo”

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La reciente Ley 6/2016 de 1 de agosto ha supuesto un hito en nuestro derecho urbanístico al introducir una excepción a la regla general hasta ahora observada en materia de parcelaciones urbanísticas: la imprescriptibilidad de toda clase de parcelación urbanística (artículo 185 LOUA), que tiene como reflejo o consecuencia ineludible la nulidad de toda licencia que pretendiera ampararla (artículo 68 LOUA), y su consideración como una infracción muy grave (artículo 207 LOUA).

Esta regla o principio general incontrovertible y hasta ahora incólume ha cedido o si se prefiere ha quedado desvirtuado ante una realidad innegable, la proliferación de construcciones y edificaciones de uso o destino residencial en suelo no urbanizable, realidad que ha llevado al legislador a proponer una solución que deshaga el nudo gordiano ante el que se encontraban los propietarios de las edificaciones y de las parcelas o fincas sobre las que aquéllas se habían edificado: no podían acceder al Registro y por lo tanto, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene para la hipoteca, quedaban al margen de la financiación, pues aun cuando hubieren transcurrido los plazos para el restablecimiento o reposición del orden jurídico y la realidad física alterada por la edificación, el carácter imprescriptible de la parcelación impedía o vedaba su ingreso o acceso registral, al no poder disociarse la inscripción de la edificación de la inscripción o registración de la propia finca o parcela.

Esbozado el supuesto fáctico, veamos el enfoque que se le da por el legislador partiendo de las intenciones que recoge la Exposición de Motivos: en primer lugar, fija su objetivo “en eliminar la incertidumbre en la que se encuentran las edificaciones descritas, de tal forma que a dichas edificaciones y sus parcelas, y solo a éstas, les sea de aplicación el plazo establecido por el artículo 185.1 de dicha ley para que la Administración pueda adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística contra ellas”, pero respetando en todo caso y como regla general, la imprescriptibilidad de las parcelaciones urbanísticas.

Del adecuado equilibrio de las medidas incorporadas por esta reforma dependerá que la imprescriptibilidad de las parcelaciones urbanísticas continúe siendo la regla general, pues en otro caso, con la pretensión de solventar una situación patógena puede acabar convirtiéndose en regla general a la excepción.

La parcelación, es contemplada en el artículo 66 LOUA, con arreglo al cual: se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística

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aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos ti tu lares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación…Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente. Las licencias y las declaraciones de innecesariedad se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación. La no presentación en plazo determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley, sin necesidad de acto aplicativo alguno. El plazo de presentación podrá ser prorrogado por razones justificadas. En la misma escritura, los otorgantes deberán requerir al notario autorizante para que envíe por conducto reglamentario copia autorizada de la misma al Ayuntamiento correspondiente, con lo que se dará por cumplida la exigencia de protección ya referida.

Es más, el propio artículo 8.a del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, añade a los actos a que se refiere el artículo 66 antes transcrito, los siguientes: «Igualmente, tendrán la consideración de actos reveladores de posible parcelación urbanística, la transmisión intervivos de cuotas proindiviso de fincas clasificadas como suelo no urbanizable, cuando a cada uno de los titulares corresponda teóricamente una parte de superficie inferior a la mayor de las fijadas en la ordenación urbanística y territorial vigente, como parcela mínima edificable o divisible, según el resultado de aplicar a la total superficie del inmueble objeto de alteración, el porcentaje que represente cada cuota indivisa enajenada. El mismo régimen se aplicará a las transmisiones de acciones, participaciones u otros derechos societarios que produzcan el mismo resultado, así como a las divisiones horizontales».

Es el de la parcelación además un concepto dinámico, pues como describía la Sentencia del TS de 16 de junio de 1998: “es evidente, y la jurisprudencia

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es copiosa, que la determinación de si una parcelación tiene o no carácter urbanístico puede deducirse a posteriori, como consecuencia de los actos ulteriores que realiza el dueño de la finca matriz”. En efecto, la pura división de una finca rústica puede ser un acto sin ninguna significación urbanística, pero si después se hacen vías de acceso con una anchura considerable, y se dota a cada parcela de agua y energía eléctrica, con alojamientos para contadores eléctricos, entonces no cabe ninguna duda de que lo que era una división rústica tiene una indudable vocación urbanística porque (se busque intencionadamente o no) posibilita la formación de un núcleo de población, aunque sea incipiente. No es lógico, en casos como éste, impedir a la Administración el uso de sus facultades en defensa del interés público urbanístico hasta que de verdad pueda decirse que ha surgido un núcleo de población. El ordenamiento jurídico no avala esa conclusión, porque define a las parcelaciones ilegales en términos de potencialidad, es decir, como aquella división que simplemente pueda dar lugar a la constitución de un núcleo de población.

Esta potencialidad se refleja asimismo en la sentencia de 17 de marzo de 2011 de la sala de lo contencioso del TSJA: la parcelación ilegal constituye un proceso en el que se suceden los actos materiales y jurídicos con clara intención fraudulenta de parcelar un terreno no urbanizable, pretendiendo la creación de una situación irreversible, demostrativa de que con los actos realizados no se pretende destinar el terreno a su uso y destino natural y obligado, el rústico y agrícola; es una actuación que se lleva a cabo con vocación urbanística para posibilitar la formación de un núcleo de población; por lo tanto, el concepto de parcelación no sólo engloba la estricta división material de fincas sino también su división ideal, comprensiva de todo supuesto en el que, manteniéndose formalmente la unidad del terreno, se produce una división en la titularidad o goce del mismo, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participación en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos. Es más, ni siquiera la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del terreno es por sí sola suficiente para excluir la calificación de la operación como reveladora de una parcelación ilegal, ni tampoco la manifestación contraria a dicha asignación del uso de partes de suelo, hecha por los interesados en el título, y es que aunque en la resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2005 se consideraba que la sola venta de cuota sin adscripción de suelo no puede considerarse reveladora de una parcelación ilegal, no lo es menos que esa afirmación se hacía con la salve-

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dad de que no concurriera algún otro elemento de juicio que pudiera llevar a la conclusión contraria, algo que en el caso resuelto era de fácil apreciación, dado el informe del Ayuntamiento denunciando una posible parcelación ilegal; pero, como advierte la Dirección General se llega a esta solución a la vista de que la cuota vendida se creaba ex novo en la escritura calificada, es decir, la solución podría ser diferente si se vendiese una cuota indivisa ya inscrita previamente como tal, pues en este caso el principio de legitimación registral extendería a todos los efectos legales la presunción de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma establecida en el asiento respectivo. Por este razonamiento, en la resolución de 12 de julio de 2016, el Centro Directivo aclara que la parcelación urbanística no exige la división física o material de la finca en lotes o parcelas a través de los actos constructivos, sino que basta para entender que la misma se ha producido con que se asignen cuotas pro indiviso de un terreno que den lugar a diversos titulares a los que correspondería el uso individualizado de una parte de terreno, como sucede cuando se enajenan participaciones de la finca, identificadas mediante su equivalente en metros cuadrados hasta alcanzar la totalidad de su superficie permitiendo de este modo que cada adquirente pudiera hacerse con el uso y disfrute exclusivo y excluyente de una parte de la finca, materializándolo a través de su cerramiento perimetral. Además, aún cuando se omita esa asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble, podrá calificarse el...

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