La regulación de la tecnología: la superación del modelo papel como elemento de transformación digital innovadora
| Autor | Ignacio Alamillo Domingo |
| Cargo del Autor | Abogado, DEA, CISA, CISM, COBIT 5-f, ITIL v3-f |
| Páginas | 79-129 |
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El objetivo de este estudio es analizar cómo el Derecho Administrativo ha regulado el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (en adelante, TIC) para su actuación, con carácter general; es decir, el adjetivo «electrónico» que habitualmente caliica a la administración, el gobierno, la contratación y otras especiicaciones de dicha actividad.
Más en particular, un objetivo principal del estudio es el análisis crítico de la regulación del fenómeno tecnológico en la actividad del sector público, por lo que no forma parte del análisis la regulación del fenómeno tecnológico por el Derecho Administrativo en las relaciones inter privatos ni en los denominados sectores regulados.
Como punto de partida, hay que reconocer que el modelo de administrar tradicional se sustenta en una tecnología existente, que ha establecido restricciones y condicionantes que han determinado de forma fundamental la regulación de dicho modelo y, más aún, el diseño de las garantías asociadas al mismo. Esta tecnología no es otra que la tecnología del soporte físico, con el papel como caso más paradigmático, que emplea constructos sociales como la irma, el documento soporte, la carpeta, la entrega postal, el tablón de anuncios y otros muchos, para sustentar las diferentes actividades a realizar, construyendo garantías apropiadas al funcionamiento, y restricciones físicas, de dichas tecnologías.
En efecto, resulta claramente observable que la regulación del uso de las TIC se ha hecho a imagen y semejanza de estos artefactos, seguramente por un cierto temor a la pérdida de garantías, ignorando la posibilidad de emplear las TIC de forma radicalmente innovadora,
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algo que se puede plantear siempre que también se adopten garantías equivalentes -porque las mismas no se podrán adoptar, dado el cambio tecnológico-, a las existentes para los instrumentos anteriormente existentes.
La idea principal de esta parte del análisis es, pues, que hemos empleado una tecnología nueva (las TIC) de la misma forma que una tecnología antigua (el soporte físico), algo que impide obtener el máximo aprovechamiento de las TIC, y frena la innovación1.
Como ejemplos de esta problemática, analizaremos la regulación actual de la sede electrónica y del registro electrónico de documentos, de la irma y sello electrónicos, de los documentos electrónicos, expediente y archivo de los anteriores y de las notiicaciones.
Posteriormente nos centraremos en otras problemáticas de la regulación actual, incluyendo su excesiva limitación al procedimiento administrativo y los riesgos emergentes generados por la automatización de la actuación administrativa.
Una de las más claras muestras de la dependencia de la normativa de Administración electrónica del modelo físico de tramitación se ve en la regulación de la sede electrónica, que apareció como novedad importante en la Ley 11/2007, de 11 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (en adelante, LAE), posteriormente incorporada a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (en adelante, LRJSP), y que trae cuenta de su correlato físico; a saber, la oicina administrativa2.
Hay que partir, en primer lugar, del derecho inicialmente reconocido a los ciudadanos, por el artículo 6.1 de la LAE, a:
Relacionarse con las Administraciones Públicas empleando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos.
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Derecho que posteriormente se periló en el artículo 6.2 y, en lo que ahora nos interesa, el epígrafe a) del mismo, que establecía que:
Además, los ciudadanos tienen en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad administrativa, y en los términos previstos en la presente Ley, los siguientes derechos: a) A elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas (...).
Estos canales se deinían en el anexo I de la LAE, epígrafe e), como «estructuras o medios de difusión de los contenidos y servicios; incluyendo el canal presencial, el telefónico y el electrónico, así como otros que existan en la actualidad o puedan existir en el futuro (dispositivos móviles, TDT, etc.)», en un enfoque ciertamente amplio; y eran también referidos en el artículo 8.1, aplicable a todas las Administraciones Públicas, que ordenaba que:
Las Administraciones Públicas deberán habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, garantizando en todo caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada.
Algo que ha dado lugar al denominado «principio de multicanalidad».
Concretaba el epígrafe 2 del propio artículo 8 de la LAE, sólo para la Administración General del Estado, los siguientes canales:
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Las oicinas de atención presencial que se determinen, las cuales pondrán a disposición de los ciudadanos de forma libre y gratuita los medios e instrumentos precisos para ejercer los derechos reconocidos en el artículo 6 de esta Ley, debiendo contar con asistencia y orientación sobre su utilización, bien a cargo del personal de las oicinas en que se ubiquen o bien por sistemas incorporados al propio medio o instrumento.
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Puntos de acceso electrónico, consistentes en sedes electrónicas creadas y gestionadas por los departamentos y organismos públicos y disponibles para los ciudadanos a través de redes de comunicación. En particular se creará un Punto de acceso general a través del cual los ciudadanos puedan, en sus relaciones con la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, acceder a toda la información y a los servicios disponibles. Este Punto de acceso general contendrá la relación de servicios a disposición de los ciudadanos y el acceso a los mismos, debiendo mantenerse coordinado, al menos, con los restantes puntos de acceso electrónico de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos.
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Servicios de atención telefónica que, en la medida en que los criterios de seguridad y las posibilidades técnicas lo permitan, faciliten a los ciudadanos el acceso a las informaciones y servicios electrónicos a los que se reieren los apartados anteriores.
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Nótese que los tres canales, en deinitiva, sirven para el acceso remoto y a distancia por el ciudadano a la administración a través de medios electrónicos, acceso que también podrá realizarse en oicinas de atención presencial o telefónicamente, en este último caso siempre que lo permitan los criterios de seguridad.
En el modelo de la LAE, el citado acceso se producía, a través de estos canales, necesariamente mediante la sede electrónica, que el artículo 10.1 deinía como una «dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el ejercicio de sus competencias», aclarando el epígrafe i) del Anexo I de la LAE que por dirección electrónica cabía entender el «identiicador de un equipo o sistema electrónico desde el que se provee de información o servicios en una red de comunicaciones»3.
Dado que el legislador nos decía que una sede era una dirección electrónica accesible por redes de telecomunicaciones -cabe entender que, principalmente, desde Internet-, no quedaba más remedio que identiicar la sede electrónica con un espacio públicamente accesible a través de dicha dirección, que en Internet viene determinado por una URL del tipo protocolo://dirección, permitiendo el acceso a los servicios que se presten de acuerdo con dicho protocolo; y siendo el caso más habitual el del protocolo http:// que se emplea para servir páginas web, aunque nada impide el empleo de otros protocolos para la prestación de otros servicios, dado que la LAE viene -supuestamente-, impregnada por el principio de neutralidad tecnológica4. En efecto, también será sede electrónica aquella accedida a través de ftp:// para el intercambio de icheros, por ejemplo, en la medida en que corresponda al ejercicio de competencias de las Administraciones Públicas en el marco de procedimientos administrativos.
En este sentido, la sede electrónica es, con independencia del protocolo empleado, un espacio al que accede el ciudadano5, en el sentido de que es el ciudadano quien se desplaza electrónicamente para iniciar y mantener un intercambio de mensajes, conforme al protocolo correspondiente.
Además, esta sede electrónica debía, conforme al epígrafe 3 del artículo 10 de la LAE, garantizar la identiicación del titular de la misma y, por mandato del epígrafe 4 del mismo artículo 10, disponer de sistemas que permitiesen el establecimiento de comunicaciones seguras siempre que fueran necesarias; para lo cual debían utilizar sistemas de irma electrónica basados en certiicados de dispositivo seguro o medio...
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