Regulación específica del comiso
| Autor | Teresa Aguado Correa |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Doctora en Derecho |
1. ARTÍCULO 374 CP: COMISO EN EL ÁMBITO DE LOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS
1.1. Evolución de la regulación del comiso en materia de tráfico de drogas
En el año 1988, los países que participaron en la Conferencia de las Naciones Unidas para la aprobación de una Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas se pronunciaron en los siguientes términos:
«Las partes en la presente Convención, ...
Reconociendo los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la Soberanía de los Estados.
...
Conscientes de que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la Administración Pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles.
...
Decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad».
En el mismo año, el legislador penal español toma conciencia de la creciente importancia del tráfico ilícito de drogas tóxicas y de los beneficios económicos que esta actividad generaba. En el preámbulo de la LO 1/1988, de 24 de marzo, en virtud de la cual se contempla por primera vez en el entonces vigente CP 1973 el comiso de ganancias provenientes de delitos de tráfico de drogas como mecanismo para atajar los beneficios económicos derivados de dicha actividad, junto con la multa proporcional 496, podemos leer «... se ha abierto paso ya en el contexto internacional la convicción de que tras las conductas delictivas relacionadas con el mundo de la droga, no existe sino la realización de un gran negocio económico». Se trata de un momento histórico en la lucha contra el narcotráfico.
No obstante, éste no fue sino el primer paso dado por el legislador español en el plano de las sanciones, en el intento de acabar con los pingües beneficios que se obtienen del tráfico de drogas, ya que la regulación del comiso en los delitos de tráfico de drogas ha sufrido sucesivas ampliaciones a lo largo de los años. Si ya el artículo 344 bis e) ACP 497 supuso una considerable ampliación del ámbito de aplicación del comiso en materia de tráfico de drogas, tendencia a la ampliación que se observa de nuevo en 1992 498, esta tendencia alcanza su máxima expresión en el artículo 374 del nuevo Código Penal.
Así, en 1988 se incluyen como objetos decomisables, junto con los efectos e instrumentos, las ganancias provenientes del delito cualesquiera que hubiesen sido las transformaciones que hubiesen podido experimentar, a no ser que perteneciesen a un tercero no responsable. En 1992, no sólo los efectos, instrumentos y ganancias que tengan relación con los delitos de tráfico de drogas son decomisables, sino que también las sustancias previstas en el nuevo artículo 344 bis g) ACP caen dentro del círculo de objetos decomisables en virtud de lo dispuesto en el artículo 344 bis e) ACP. Pero además, el decomiso de los mismos deberá tener lugar «a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito», por lo que se amplían los supuestos en los que procede imponer esta pena accesoria. Este proceso de ampliación culmina con la regulación del comiso específico en el ámbito los delitos de trafico de drogas contenida en el artículo 374 NCP, ya que se incluyen como objeto del comiso, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Con esta previsión se pretende dar fin a la cómica situación que se daba durante la vigencia del artículo 344 bis e) -ya que de lege lata no se podía acordar el comiso del objeto del delito, puesto que una interpretación estricta de los términos efectos, bienes e instrumentos no lo permitía 499- y dar cobertura legal a lo que era una generalizada práctica judicial 500. En el ámbito de los delitos de tráfico de drogas el comiso se encuentra regulado actualmente en los siguientes términos:
«A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar».
Pero no sólo el círculo de objetos decomisables ha experimentado una considerable ampliación a lo largo de las sucesivas reformas que ha sufrido la regulación del comiso en el ámbito de los delitos de tráfico de drogas, sino que esta notoria ampliación también ha afectado a otra de las novedades que nos deparó la Reforma de 1988: las facultades reconocidas a los jueces en orden a garantizar la efectividad del comiso. A partir de este año, se reconoce por primera vez en nuestro Código Penal, con el fin de garantizar el comiso, que «los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias». Se trata de una previsión procesal cuyo antecedente inmediato se ubicaba en el artículo 6 de la derogada LO 7/1982 501, que al igual que el actual artículo 6 LO 12/1995 de Represión del Contrabando, permitía la intervención de los bienes no monopolizados. No obstante, entre el artículo 6 LO 7/1982 y el artículo 344 bis) existían una serie de diferencias: en primer lugar, en tanto que en la Ley de Represión del Contrabando se hablaba de intervención, en el Código Penal se utiliza el término aprehensión; términos, que han permanecido invariables en las leyes actualmente vigentes (LO 10/1995 y LO 12/1995). En segundo lugar, otra de las diferencias radicaba, y sigue radicando, en el carácter imperativo o facultativo que dicha medida cautelar tenía en las respectivas leyes.
En relación con esta facultad reconocida a Jueces y Tribunales, podemos afirmar que la oportunidad de la inclusión de una previsión de naturaleza procesal en una ley de carácter material como el Código Penal, ha sido cuestionada de forma casi unánime por la doctrina desde que tuvo lugar su inclusión en 1988 502. Asimismo se ha cuestionado su relación con las normas procesales contenidas en los artículos 334 y ss LECr las cuales regulan esta materia con carácter general y coactivo, frente al carácter especial y facultativo que reviste el actual artículo 374 CP 503. También los términos en los que dicha facultad se encuentra redactada han sido objeto de fundadas críticas que siguen teniendo plena actualidad. La principal crítica es que no se tiene en cuenta lo dispuesto en el apartado 1 a la hora de enumerar los objetos que pueden ser aprehendidos y depositados, excluyendo de su ámbito de aplicación las ganancias, que son en realidad las que podrían haber justificado y dotado de sustantividad esta previsión 504. Por un lado, no se respeta la distinción contemplada en el párrafo 1.º del artículo 374 entre los bienes y efectos que hayan servido de instrumento y aquellos otros que provengan del delito, sino que sin más especificación se hace referencia a los bienes, efectos e instrumentos 505, sin que por otra parte esta referencia fuese necesaria ya que son de aplicación los artículo 334 y ss. LECr 506; por otro lado, y éste es el mayor despropósito, en esta referencia no se incluyen las ganancias provinientes del delito, por lo cual no podrán ser aprehendidas ni depositas por mor del artículo 374.2 CP y, en virtud del artículo 334 LECr, únicamente podrán ser aprehendidas llevando a cabo una interpretación extensiva del término «efectos», lo cual no vendría sino a confirmar el carácter superfluo del artículo 374.2 CP 507.
Este despropósito atribuido a un descuido del legislador 508, parece que no fue tal, sino que era su voluntad. Si no carecería de explicación que hubiese tenido de nuevo el mismo descuido y por partida doble: en el apartado segundo y en el apartado tercero, como ya tendremos ocasión de ver. La desafortunada redacción de este segundo apartado llevó a DÍEZ RI-POLLÉS a realizar la siguiente aseveración: «Todo ello es muy incoherente: se alude a lo que no necesita precepto específico, y se deja fuera aquello que lo precisa» 509.
En 1992, atendiendo a la Recomendación de la Memoria de la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico de drogas, el legislador llevó a cabo la modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas y dio una nueva redacción al artículo 344 bis e) ACP. A resultas de esta reforma de 1992, el párrafo segundo del artículo 344 bis e) se modifica significativamente y se introduce un tercer párrafo. En lo atinente al segundo apartado del artículo 344 bis e) ACP, se contempla la posibilidad de que la autoridad judicial acuerde «que mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos puedan ser utilizados provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas» 510. Una novedad constituye igualmente, la previsión del tercer apartado en el que se prevé que «Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado».
La posibilidad de utilización provisional de dichos bienes para reprimir el tráfico ilegal de drogas perdura en el actual Código, si bien se introducen unas serie de matizaciones. En primer lugar, y ante la críticas de la doctrina 511, el legislador exige que dicha utilización provisional se lleve a cabo con las debidas garantías para su conservación 512. Por otra...
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