La regulación española
| Autor | Carlos Padrós Reig; Endrius Eliseo Cocciolo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo Universitat Autònoma de Barcelona; Profesor Asociado Doctor de Derecho Administrativo Universitat Autònoma de Barcelona |
| Páginas | 17-73 |
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La regulación del régimen administrativo de las empresas concesionarias de autopistas se encuentra recogida en la todavía vigente Ley preconstitucional 8/1972, de 10 de mayo.
La Ley, en el contexto de 1972, regula la definición objetiva de las autopistas, los derechos de los usuarios y las potestades administrativas. Queda claro en todo momento que las autopistas se regirán por una concesión administrativa y por lo tanto su régimen básico se encuentra en la legislación administrativa sobre contratación pública. La empresa gestora, pues, es una empresa concesionaria del Estado.
Las autopistas tienen un régimen administrativo que comienza con la redacción del proyecto constructivo y la aprobación de las cláusulas de explotación económica que deben regir el servicio 1. Se trata por lo tanto de una colaboración público-privada con el fin de realizar una infraestructura de interés público 2.
Pueden ser adjudicatarias de las obras de construcción y la sucesiva explotación de las autopistas empresas tanto nacionales como extranjeras que formalizarán una Sociedad Anónima con la exclusiva finalidad de construir, Page 18 conservar y explotar la autopista. Destaca en primer lugar el régimen relativamente avanzado que supone, vigente la dictadura franquista, que una empresa de nacionalidad extranjera pueda optar a ser concesionario de autopistas. En segundo lugar, la restricción que supone que se mande la creación de una forma societaria expresa con la única finalidad de construir, conservar y gestionar una autopista concreta. En este sentido, la Ley está pensando en un único gestor por cada infraestructura, excluyendo por lo tanto los grupos gestores o las empresas multiservicios (constructoras por ejemplo que constituyen una UTE para construir y explotar una obra). Finalmente, no hay un régimen de intervención administrativa previa a la creación de la Sociedad Anónima ni una reserva de capital en favor del Estado 3.
La sociedad adjudicataria del concurso gozará de ciertos privilegios fiscales y de un régimen económico-financiero peculiar (art. 13):
El concesionario podrá igualmente disfrutar de los siguientes beneficios económico-financieros:
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Facultad de amortización de los elementos del activo perecederos durante el período concesional o sujetos a reversión, de acuerdo con un Plan basado en el estudio económico financiero adjunto a la proposición presentada al concurso.
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Aval del Estado para garantizar los recursos ajenos procedentes del mercado exterior de capitales, aplicados a los fines de la concesión. En cada caso se determinará concretamente la cantidad que el Estado deberá avalar durante la total gestión del concesionario.
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El Estado facilitará al concesionario las divisas o monedas extranjeras precisas para el pago de los principales e intereses de los préstamos y obligaciones que éste concierte en el exterior, al mismo tipo de cambio de compra vigente el día en que se constituya el depósito o se efectúe la venta al Instituto Español de Moneda Extranjera de las divisas a que se refiere el préstamo.
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A los efectos de las concesiones reguladas por la presente Ley, no será de aplicación el apartado 2º del artículo 5 de la Ley 31/1968, de 27 de julio.
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Excepcionalmente, de subvenciones a fondo perdido en los casos en que, por motivos de urgente interés nacional, sea aconsejable la promoción Page 19 de una autopista antes de alcanzar ésta el umbral mínimo de rentabilidad. Podrán consistir en metálico o en aportaciones no dinerarias, tales como terrenos necesarios para la construcción de la autopista, obras ya ejecutadas que puedan integrarse en la misma o cualquiera otra que contribuya a reducir la inversión.
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Excepcionalmente, de anticipos reintegrables durante los primeros años de explotación de la autopista en los supuestos en que la recaudación sea insuficiente para atender los compromisos financieros adquiridos.
El importe de los dos últimos beneficios referidos se satisfará con cargo a las asignaciones del Programa de Inversiones Públicas con destino a carreteras, revirtiendo a él, e incrementando correlativamente su cuantía, en el momento de su eventual reintegro.
El modelo de financiación se basa en el abono por parte del usuario de una tarifa de peaje cuyo importe se aprueba administrativamente. En caso de obtener beneficios, el concesionario abonará al Estado el porcentaje que determine el Pliego de Cláusulas. En caso de no obtener beneficios, se prevé, tanto la posibilidad de subvenciones, como el anticipo reintegrable, como la garantía del Estado mediante aval.
Respecto de este último punto, es justo decir que el concesionario tiene una relación privilegiada en el acceso a la financiación pública a través del aval. En la actualidad la adhesión de España en la UE haría que fuera aplicable el régimen de control de las ayudas públicas. En este sentido, es preciso hacer referencia a la distinción entre ayudas y subvenciones dinerarias directas. Subvenciones son ayudas dinerarias y por lo tanto son una especie del género ayuda. El régimen de control no sólo alcanza la transferencia de dinero sino cualquier situación de ventaja económica, haciendo que la forma de la ayuda sea irrelevante. Así se podrían calificar de ayudas públicas:
- las subvenciones o transferencias dinerarias estrictamente hablando (apartado e. del artículo 13 de la Ley 8/1972)
- los préstamos a intereses inferiores a los de mercado
- la aportación directa de capital a la empresa (participación accionarial)
- exenciones fiscales (todo el artículo 12 de la Ley 8/1972)
- realización de prestaciones estatales a menor precio
- cesión gratuita o a precios reducidos de infraestructuras públicas
- reducción de cuotas de la seguridad social
- las operaciones de garantía (apartado b. del artículo 13 de la Ley 8/1972) Page 20
Como criterio general para determinar qué constituye una ayuda pública se usa el parámetro del inversor privado, que defiende que estamos ante una ayuda si la empresa obtiene un beneficio que en condiciones normales un inversor, rigiéndose únicamente por criterios de mercado, no le habría concedido. Si de la ayuda se obtiene una rentabilidad normal, no estamos ante una distorsión prohibida. En otras palabras, es preciso examinar si la ayuda se produce en condiciones normales de mercado. Es preciso determinar si un operador privado, utilizando criterios de expectativa de rentabilidad de su inversión, hubiese hecho la concreta aportación o no.
La contrapartida negativa de lo que se ha dicho es que el capital que el Estado pone a disposición de una empresa en circunstancias normales de mercado no puede ser considerado como ayuda. Por ejemplo, las ayudas del Estado francés a Air France el 1991 fueron consideradas ajustadas a las condiciones de mercado. En el caso de la ayuda concedida por España a Construcciones Aeronáuticas SA, se consideró que la existencia de un elevado riesgo, y la falta de perspectivas de rentabilidad de la operación hacían que la ayuda aportada por España fuese considerada ilegal.
Sea como fuere, es preciso tener en cuenta que estamos ante una categoría abierta, lo que provoca ciertas críticas pues se usa una regla de prohibición absoluta sin delimitar estrictamente el ámbito objetivo.
Dentro de este marco conceptual, son especialmente problemáticas las llamadas operaciones de garantía 4. La idea de fondo es que una garantía supone una ventaja para la empresa beneficiaria de manera que transfiere al Estado la asunción del riesgo asociado a la garantía. Si esta carga hipotética no está suficientemente remunerada, se trata de una ayuda.
En la Comunicación sobre las operaciones de garantía, la Comisión establece ciertos criterios para calcular el beneficio que supone para la empresa la concesión de un aval público. Para limitar los casos de quiebra, se recomienda que el aval no sea total sino que la empresa participe en la operación garantizando al menos un 20% de la operación. En general, no se considerará que un aval es una ayuda si se dan ciertas condiciones:
- la empresa es económicamente solvente
- el aval se podría obtener al mercado privado Page 21
- el aval no garantiza toda la operación (límite del 80%)
- la empresa paga un precio de mercado por la garantía
- el riesgo asumido es realista
En la sentencia del caso Meura (1986) 5, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas establece que «para comprobar si una de estas medidas (préstamos o aportaciones de capital) tiene carácter de ayuda estatal, lo adecuado es aplicar el criterio basado en las posibilidades de la empresa de obtener las sumas en cuestión en los mercados privados de capitales. Hay que determinar si un socio privado habría procedido a una aportación de capital semejante basándose en las posibilidades previstas de rentabilidad y haciendo abstracción de cualquier consideración de tipo social o de política regional o sectorial».
De todas maneras la apreciación es muy difícil, pues no todos los inversores privados se comportan de la misma manera. Si en una operación concurren inversores públicos con privados, para comprobar si se trata de una ayuda o no se tiene que tomar como parámetro el precio pagado por los privados. Si no hay inversores privados, se debe hacer un cálculo de mercado. En cualquier caso, lo que...
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