De las reglas del juego al juego con reglas
| Autor | Sabino Cassese |
| Páginas | 149-164 |
Page 149
En su obra póstuma Wirtschaft und Gesellschaft, a la que tanto deben las ciencias sociales, Max WEBER ha trazado la línea de distinción entre racionalidad económica y racionalidad pública, dibujando un surco profundo entre ambas. Según WEBER, la acción económicoracional «se dirige a satisfacer una petición de determinadas prestaciones de utilidad», mediante «contratos de intercambio», en situación de mercado. En cambio, el poder legal-racional burocrático permite el «ejercicio continuado, vinculado a reglas, de funciones de órganos», en un «ámbito de deberes a realizar, objetivamente delimitado según una división de prestaciones», con «la atribución de poderes de mando» y de una «precisa delimitación de medios de coerción eventualmente permitidos» 1.
WEBER estaba probablemente influenciado por la opinión, preponderante en el inicio del siglo xx, de la separación entre lo público y lo privado, considerados éstos como dos polos opuestos regidos por
Page 150
principios y reglas distintas. Por este motivo, distinguía netamente entre ambos, no consideraba su interacción e ignoraba la conmixtión producida por tales interacciones.
La finalidad de este escrito es examinar si las dos formas de racionalidad son tan radicalmente distintas, tomando como punto de referencia algunos casos relativos a la disciplina de las telecomunicaciones.
Para proceder con orden, en la primera parte se ilustrará sobre las reglas del juego, es decir, sobre los principios que se aplican a la regulación entendida en sentido estricto. En la segunda parte, sobre el modo en el que reguladores y regulados juegan con las reglas. Final-mente, de nuevo se dedicarán algunas páginas al problema general que acabamos de exponer.
Sobre las teorías de la regulación pesa la falta de distinción entre disciplina y regulación. Los poderes públicos disciplinan la economía de muchos modos; determinan programas, facilitan financiación, controlan precios, establecen características cualitativas de los bienes y servicios, etc. Pero no cada vez que se presentan estas formas de inter-vención pública en la economía se puede hablar de regulación.
En la disciplina o intervención pública concurren, generalmente, los siguientes elementos: el gobierno u otro órgano político tiene un papel de iniciativa o decisión; el proceso de decisión es informal, y se desarrolla o bien en formas autoritarias, o, más frecuentemente, mediante formas negociadas; y, por último, la disciplina producida es de tipo finalista (porque tiende a fijar o a alcanzar objetivos) y no condicional (esto es, no dispone «reglas del juego» que son después observadas).
En cambio, la regulación se produce cuando están presentes al menos seis elementos: independencia de la autoridad pública regula-dora; atribución a ésta de una única tarea; naturaleza condicional; relación trilateral; sumisión a los principios procedimentales; y control jurisdiccional de las decisiones. Por tanto, la regulación no se
Page 151
caracteriza por un contenido especial, sino más bien por las especiales modalidades mediante las que se ejercita. Hagamos una breve reseña.
En primer lugar, hay regulación cuando la clase política se desprende de una parte de sus poderes a favor de órganos no electivos que son capaces de bloquear las decisiones de las mayorías electas 2.
Para que esta condición se dé, no basta que la separación entre regulador y operador se imponga, en el sector de los servicios públicos, por el Derecho comunitario. Es precisa también la separación entre regulador y gobierno, cuyo fin es evitar la politización de las decisiones. Ello permite distinguir toda forma de intervención o control desarrollada bajo la dirección del gobierno de la regulación en sentido estricto.
Las autoridades de regulación son, en segundo lugar, single mission authorities. A éstas se llega al final de un largo proceso que «has "unbundled" the public interest initially incorporated in the inscrutable "raison d' Etat" », de modo que «each authority entrusted with the protection 01public interests is expected to care 01 the only interests committed to it by statute» 3. La consecuencia de ello es que la autoridad no debe ponderar el interés público confiando con otros intereses públicos secundarios, como sucede en otros órganos públicos que forman parte del Estado, comenzando, sobre todo, por el gobierno.
En tercer lugar, normalmente la regulación es condicional. De hecho, está regida por el principio «if. .. what» porque consiste en prescripciones no directivas, sino hipotéticas, de modo que si éstas se producen la norma o la regulación hace que se deriven consecuencias predeterminadas.
En cuarto lugar, la regulación no establece relaciones bilaterales, sino relaciones trilaterales, como, por ejemplo, aquellas entre prestadores de los servicios públicos, consumidores o usuarios y autoridad de reglamentación. Esta última puede, por tanto, actuar como juez en
Page 152
un proceso, aunque la finalidad de la regulación --como se advertirá a continuación- no es la adjudicación.
En quinto lugar, las autoridades de reglamentación están sometidas al principio de justo procedimiento (substantive due process o[ law). Su actividad, por tanto, no se desarrolla libremente, sino según un modelo predeterminado; publicación de los proyectos de decisión, consulta a los interesados, que tienen derecho a participar por escrito u oralmente, obligación de examinar la postura de las partes y obligación de motivar la decisión a la luz de este examen.
Este procedimiento, regulado, por ejemplo, por la Administrative Procedure Act estadounidense de 1946 y por la Ley italiana sobre procedimiento de 1990, reproduce el procedimiento judicial o de adjudicación, aunque las autoridades de reglamentación desarrollen sólo marginalmente este tipo de funciones, porque tiene una función sustancialmente normativa. Así se asegura que las decisiones no sean irrazonables, arbitrarias o caprichosas y, principalmente, que sean controlables.
También en este aspecto la regulación se distingue de otras formas de intervención que se desarrollan o en modo negocial e informal o en modo autoritario, más formal 4.
Finalmente, donde existen autoridades independientes y procedimientos de regulación "contenciosos" existen jueces, que fijan su atención en el respeto de la contradicción y de otras reglas del juego (razonabilidad, proporcionalidad, motivación, etc.). La presencia de jueces en el proceso regulador se percibe como una intromisión, pero ello es por un defecto óptico. En el pasado, estaban menos presentes, por respeto a las decisiones político-gubernamentales o a la discrecionalidad de las administraciones multi-purpose. Cuando las decisiones se toman bajo el principio del justo procedimiento y por autoridades single-mission, que no deben, por tanto, ejercitar una discrecionali-
Page 153
dad-ponderación entre intereses públicos distintos, entran en el juego los jueces, que llevan a consecuencias extremas el due process y glorifican el procedimiento administrativo. Simplificando, se puede decir que el reforzamiento de las garantías del Estado de Derecho tiene como fin también. compensar el defecto de legitimación que se deriva de la sustracción a los controles propios del circuito democrático de las autoridades independientes y de su actividad 5.
¿Cómo interactúan reguladores y regulados en el marco de estas reglas del juego?
Según la escolástica, las relaciones son unidireccionales. Entre los juristas, prevalece el modelo command and control: el regulador, en posición de superioridad, impone al regulado su voluntad. Ente los economistas, prevalece el modelo de la "captura", según el cual sucedería lo contrario: el regulador es el prisionero del regulado. Para este segundo modelo, «the officials tend to become responsible not only for regulation, but for the industry» 6; «regulation is acquired by the industry and is designed and operated primarilyfor its benefits» 7. Por
Page 154
tanto, de las dos teorías, la primera presenta un desequilibrio a favor del regulador, la segunda a favor de los regulados. Para la primera, los regulados sucumben a los reguladores y las reglas; para la segunda, éstos, en cambio, se adueñan y se valen de éstas en interés propio. Ambas teorías son unidireccionales.
El complejo regulador antes resumido permite, en cambio, a las partes múltiples juegos; expone a todos, reguladores y regulados, a un mercado de los argumentos y de las influencias; establece, incluso sin traer a colación a los consumidores, relaciones trilaterales; permite a los regulados, que compiten en el mercado, competir también ante la autoridad, tratando de vencer a otros reguladores y de llevarse a la autoridad de su parte; permite a la autoridad explotar los diferenciales de conveniencia...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba