Reglas generales de la fusión o escisión de sociedades

Las llamadas modificaciones estructurales, (expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y después por la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril que se titulaba expresamente sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) se halla la figura jurídica de la fusión y escisión de sociedades.

A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles - y otras normas - aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula esta materia, aunque en el art. 160 - después de la modificación dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras normas - entre las materias objeto de la Junta cita: g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.

Un principio aceptado por la legislación de la Unión Europea es garantizar la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas y para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas. A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad debe estar sometido al " principio de proporcionalidad" tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia; puede verse la AJMer nº 2, 28 de julio de 2020, de Madrid. ^{[j 1]}

En el caso de intervenir una sociedad anónima véase Requisitos de fusión cuando alguna de las sociedades que intervienen es S.A.

Atención: Si alguna Junta se celebra por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple debe tenerse en cuenta el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo que añade un apartado 4 en el artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Puede verse el modelo de junta universal en Certificación genérica de Sociedades Anónimas. JUNTA UNIVERSAL. y si es convocada en Certificación genérica de Sociedades Anónimas. JUNTA EXTRAORDINARIA. CONVOCADA y en ambas como la opción 2.

Reglas generales a tener en cuenta sobre la fusión o escisión de sociedades a los efectos de la certificación o la escritura correspondiente.

La escisión se rige por las normas establecidas para la fusión, con alguna especialidad, por lo que hay muchas normas que se aplican, sustituyendo el término fusión por el de escisión y como dice la ley entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión.

Hay varios requisitos generales para toda fusión o escisión (que deben tenerse en cuenta a la hora de confeccionar la certificación o la escritura), pero también hay algunas excepciones:

PROYECTO DE FUSIÓN O DE ESCISIÓN:

1ª regla: Los Administradores de todas las sociedades que intervienen en el proceso han de redactar y suscribir un proyecto de fusión común y si algún administrador no firma, se expresará así al final del proyecto y se indicará la causa (art. 39 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes art. 30 de Ley 3/2009, de 3 de abril).

El contenido del proyecto para toda modificación estructural viene fijado en el art. 4, a saber:

Proyecto de modificación estructural.

1. Los administradores de la sociedad o sociedades que realicen o participen en una modificación estructural deberán elaborar un proyecto que contendrá, al menos, las menciones siguientes:

1º. La forma jurídica, razón social y domicilio social de la sociedad o sociedades participantes y, en su caso, los mismos datos respecto de la sociedad resultante.

2º. La modificación y el calendario indicativo propuestos de realización de la operación.

3º. Los derechos que vayan a conferirse por la sociedad resultante a los socios que gocen de derechos especiales o a los tenedores de valores o títulos que no sean acciones, participaciones o, en su caso, cuotas, o las medidas propuestas que les afecten.

4º. Las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca.

5º. Toda ventaja especial otorgada a los miembros de los órganos de administración, dirección, supervisión o control de la sociedad o sociedades que realicen o participen en la modificación estructural.

6º. Los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas.

7º. Las consecuencias probables de la operación para el empleo.

2. El proyecto contendrá además las menciones que para cada tipo de modificación estructural se establecen en este real decreto-ley.

El contenido especial en este caso viene determinado para la fusión en el art. 40 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes art. 31 de Ley 3/2009, de 3 de abril) y para la escisión en el art. 64 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes art. 74 de Ley 3/2009, de 3 de abril)normas que establecen las menciones que deben constar en el proyecto,

Debe prestarse atención a la norma especial contenida en los citados artículos: en el en el proyecto debe constar la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente. Esto implica que en la escritura a otorgar deberán incorporarse estos certificados y estar vigentes. Interpretación del número 9º del art. 40:

La Resolución de 2 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ^{[j 2]} entiende que el precepto hace referencia a las obligaciones tributarias con la Hacienda Pública Estatal. Defender lo contrario (acreditar las obligaciones ante las Entidades Locales, o las Comunidades Autónomas) no resultaría razonable.

Y el art. 67 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (antes artículo 77 de la Ley 3/2009) dice:

En el informe sobre el proyecto de escisión que habrán de redactar los administradores de las sociedades participantes en la escisión se deberá expresar que han sido emitidos los informes sobre las aportaciones no dinerarias previstos en este real decreto-ley para el caso de que las sociedades beneficiarias de la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, así como el Registro Mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse.

2ª regla. Publicidad previa

1. Regla general de toda modificación estructural: el proyecto se debe insertar en la página web de las sociedades que intervienen en la fusión y en su defecto se debe presentar en el Registro Mercantil que corresponda a cada una de las sociedades afectadas por el proceso y el Registrador lo comunica al Registro Mercantil Central; se aplica el art. 7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que habla de la publicidad de toda modificación estructural.

2. Regla especial para el caso de fusión:

2.1. Se deberán insertar en la página web de la sociedad, con posibilidad de descargarlos e imprimirlos o, si no tuviera página web, poner a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores, en el domicilio social, además de los especificados en las disposiciones comunes, los documentos que menciona el art. 46 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio,

2.2. Pero si la sociedad no tuviera página web, los socios, los obligacionistas, los titulares de derechos especiales y los representantes de los trabajadores que así lo soliciten por cualquier medio admitido en Derecho tendrán derecho al examen en el domicilio social de copia íntegra de dichos documentos así como a la entrega o al envío gratuitos, por medios electrónicos, de un ejemplar de cada uno de ello.

3ª regla: requisito temporal

La publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil".

4º Regla. Duración

Atención: El proyecto de fusión quedará sin efecto si no hubiera sido aprobado por las juntas generales de todas las sociedades que participen en la fusión dentro de los seis meses siguientes a su fecha. (art. 39.3 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, antes Art. 30.3 de Ley 3/2009, de 3 de abril.

Informe del órgano de administración

1. Regla general:

Dispone el art. 5 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, - aplicable a toda modificación estructural (antes para la fusión art. 33 de Ley 3/2009, de 3 de abril):

1. Los administradores elaborarán un informe para los socios y los trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, sus consecuencias para los trabajadores, así como, en particular, para la actividad empresarial futura de la sociedad y para sus acreedores.

Al informe no se le puede exigir más de lo que el precepto ordena; así, cuando los administradores valoren las sociedades, puede haber dificultades en la valoración, pero, como dice el Tribunal Supremo con referencia a la...