STS, 9 de Marzo de 2011

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2011:1106
Número de Recurso173/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 173/2.009, interpuesto por LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA, S.A. y PANACA, S.A., representadas por la Procuradora Dª Silvia Albadalejo Díaz-Alabart, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de octubre de 2.008 en el recurso contencioso-administrativo número 650/2.004 , sobre Decreto 105/2004, de 24 de junio, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid , por el que se aprueba el Reglamento de los Juegos Colectivos de Dinero y Azar en la Comunidad de Madrid.

Son partes recurridas la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Sr. Letrado de la misma; la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS, representada por la Procuradora Dª Nª Dolores Maroto Gómez; RED DE JUEGOS Y APUESTAS DE MADRID, S.A., representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías; la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE JUGADORES DE AZAR REHABILITADOS, representada por la Procuradora Dª Matilde Sanz Estrada; la ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL MADRILEÑA DE ESTABLECIMIENTOS DE JUEGO, OMEGA, representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, y la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE PERSONAS Y ENTIDADES DEDICADAS A LA GESTIÓN DE JUEGOS AUTORIZADOS (ASEJU), representada por el Procurador D. José Luis García y Barrenechea.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2.008 , desestimatoria del recurso promovido por Las Vegas Juegos de España, S.A. y Panaca, S.A. contra el Decreto 105/2004, de 24 de junio, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid , por el que se aprueba el Reglamento de los Juegos Colectivos de Dinero y Azar en la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la recurrente presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de noviembre de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Las Vegas Juegos de España, S.A. y Panaca, S.A. ha comparecido en forma en fecha 10 de diciembre de 2.008, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos procesales, en concreto, de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 60.1 y 60.5 de la Ley jurisdiccional y con los artículos 281, 335.1, 377.2 y 340.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 14 de la Constitución y de la Jurisprudencia, y

- 3º, fundado en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la impugnada, declarando la nulidad del artículo 10.c) del Decreto 105/2004 de la Comunidad de Madrid o, en su caso, anule el proceso desde el momento procesal en que fueron inadmitidos los concretos medios probatorios propuestos por la actora en primera instancia, retrotrayendo las actuaciones a ese momento procesal para que se practiquen las pruebas propuestas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 20 de mayo de 2.009.

CUARTO

Personado el Letrado de la Comunidad de Madrid, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y que declare la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la entidad recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Federación de Comercios, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmándose íntegramente la recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación procesal de Red de Juegos y Apuestas de Madrid, S.A. ha presentado también escrito de oposición al recurso de casación, en el que suplica que se dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo, con los pronunciamientos legales pertinentes y con imposición de costas a las recurrentes.

La Asociación Empresarial de Personas Dedicadas a la Gestión de Juegos Autorizados también ha manifestado su oposición el recurso de casación, a través del escrito de su representante procesal que termina con el suplico de que se confirme la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a las parte recurrentes.

Por su parte, la representación procesal de la Federación Española de Jugadores de Azar Rehabilitados ha presentado dentro del plazo que se le ha concedido para oponerse al recurso de casación un escrito mediante el que manifiesta su allanamiento al mismo.

QUINTO

Por providencia de fecha 1 de febrero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 1 de marzo de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las sociedades mercantiles Las Vegas Juegos de España, S.A. y Panaca, S.A., impugnan la Sentencia dictada el 24 de octubre de 2.008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó el recurso contencioso administrativo que había entablado contra el Decreto 105/2004, de 24 de junio, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid , por el que se aprueba el Reglamento de los Juegos Colectivos de Dinero y Azar en la Comunidad de Madrid.

La Sentencia recurrida justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo con la siguientes razones jurídicas:

"

SEGUNDO

La actor funda, básicamente, su pretensión impugnatoria en que el precepto contenido en el artículo 10.c) del Reglamento , al establecer regulaciones diferenciadas -injustificadas, en su opinión- entre establecimientos de la clase A y de la clase B, más beneficiosas para estos últimos (mayor margen de beneficio y posibilidad de promocionarse) vulnera el art. 14 CE , al tiempo que lo califica de arbitrario y que entiende que vulnera la jerarquía normativa.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta misma Sala mediante sentencia nº 397/2007 de 18 de abril de 2007, recaída en el RCA 988/2004 que esta Sección hace suya.

TERCERO

Como es sabido, el Tribunal Constitucional viene declarando - ATC del Pleno de 15 de julio de 2003 - que, como se ha dicho con insistencia, "el art. 14 CE configura el principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas".

Así, la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación (por ejemplo, en SSTCE 3/1983, de 25 de enero, FJ 3; 6/1984, de 24 de enero, FJ 2; 209/1998, de 10 de noviembre, FJ 6; 76/1990, de 26 de abril, FJ 9; 214/1994, de 14 de julio, FJ 8; 9/1995, de 16 de enero, FJ 2; 134/1996, de 22 de julio, FJ 5; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3; y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4).

En consecuencia, para que desde un punto de vista constitucional sea admisible el trato dispar de situaciones homologables este Tribunal viene estableciendo una doble exigencia. De un lado, la razonabilidad de la medida, pues no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; y, de otro lado, la proporcionalidad de la medida, pues el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato sino sólo aquellas desigualdades en la que no existe relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, pues para que la diferenciación resulte constitucionalmente ilícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos ( SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 9 ; 214/1994, de 14 de julio, FJ 8 ; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 ; 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4 ; y 96/2002, de 25 de abril , FJ 7)".

CUARTO

Partiendo de esta reiterada y contundente doctrina, esa diferente reglamentación parte de la distinción entre dos categorías de establecimiento de juego: Categoría A, establecimientos en los que se practica el juego de bingo tradicional (lotería jugada sobre 90 números por jugadores presentes en un mismo establecimiento), art. 4.1 en relación con el art. 26 del Decreto , y Categoría B, establecimientos donde además de practicarse este juego, están autorizados para practicar el bingo simultáneo (consistente en una lotería jugada al mismo tiempo sobre 90 números por jugadores presentes en distintos establecimientos de Juegos Colectivos y de Azar integrados en una red de distribución), art. 4.1 en relación con los arts 26 y 38 del Decreto .

Insistiendo sobre ello, y como pone de manifiesto la Administración demandada en su contestación a la demanda, existen diferencias notables entre Juego de Bingo (art. 29 , lotería jugada por jugadores presentes en un mismo establecimiento) y el Juego de Bingo Simultáneo (art. 38 , lotería jugada entre jugadores presentes en distintos establecimientos integrados en una Red de Distribución). También hay diferencias en cuanto a las combinaciones premiadas, que en el Juego de Bingo son: Línea, Bingo y Prima y en el Simultáneo: Pleno, Bingo de Sala y Superpleno. Asimismo, los elementos para el desarrollo del Juego son distintos entre una y otra modalidad y como se describe en los artículos 28 y 40 . Además, mientras que el Bingo se practica en establecimientos de la categoría A y B, el del bingo Simultáneo sólo puede distribuirse por las Redes de Distribución y se comercializa en establecimientos pertenecientes a la categoría B.

Del examen de estos preceptos se advierte claramente que estamos ante dos tipos de establecimientos diferentes, luego, en principio, no solo está justificado, sino que parece obligado un tratamiento distinto y ese diferente régimen combatido por la actora se integra, fundamentalmente y por lo que aquí interesa, por las siguientes especialidades: a) En materia de publicidad, a las empresas autorizadas para la distribución de Juegos Colectivos simultáneos se les permite -previa la oportuna autorización- promocionar los juegos autorizados mediante la celebración de combinaciones aleatorias con fines publicitarios, dentro del local o mediante correo al domicilio de los clientes, con su autorización por escrito (art. 10 .c); b) Respecto de la cuantía de los premios, la única diferencia está en el premio del bingo: 55% del valor facial de la totalidad de los cartones vendidos en cada partida en los establecimientos de Categoría A, frente al 54% en los de Categoría B. El resto de los premios es idéntico (art. 27 en relación con el art. 39.2 ).

Pues bien, desde el momento en que existen diferencias entre los dos tipos de establecimientos no puede hablarse de vulneración del principio de igualdad por el hecho de introducir diferencias -básicamente, un punto en el margen empresarial respecto de los cartones de bingo-, máxime cuando esas diferencias no han quedado demostradas que sean absolutamente desproporcionadas respecto de las mayores inversiones que han de realizar los establecimientos de la Categoría B en razón de las características del bingo simultáneo.

QUINTO

Como se adelantó, sostiene la recurrente que el precepto es arbitrario contrario, por tanto, al artículo 9.3 CE . Su planteamiento es que no hay ninguna razón que justifique la introducción en el Reglamento de una excepción a la prohibición general de publicidad y promoción de juegos, que se produce al permitir a las empresas autorizadas para la distribución de Juegos Colectivos de Dinero y Azar Simultáneos, la celebración de combinaciones aleatorias con fines publicitarios. Con ello además se desconoce el bien jurídico protegido por la Ley 6/2001 , como es prevenir y controlar la ludopatía, lo que conduce a que la regulación contenida en el artículo 10 .c) resulte arbitraria y contraria a la finalidad de la norma legal y más teniendo en cuenta que dicho precepto no establece límite cuantitativo alguno a la cuantía del premio en metálico o en especie de la combinación aleatoria.

Pues bien, lo cierto es que esa prohibición de promoción y publicidad del juego no ha sido nunca absoluta en nuestro derecho pues siempre se han contemplado excepciones y, en esa misma línea, el artículo 5 de la Ley 6/2001, del Juego de la Comunidad de Madrid , si bien prohíbe con carácter general la publicidad y promoción de las actividades de juego, lo permite en ciertos casos y en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Es decir, lo que exige la Ley del Juego es que cuando se realice una publicidad y promoción de las actividades de juego, esta se efectúe sólo en los casos previstos reglamentariamente.

Por ello, no cabe sostener, como hace la actora, el carácter arbitrario de la excepción. La norma legal no prohíbe de manera absoluta la promoción, sólo la contempla como regla general que, como tal, no es absoluta sino que admite las excepciones que en la misma se contemplan (aprobación reglamentaria).

SEXTO

Por último, se alega la vulneración del principio de jerarquía normativa por cuanto el reglamento vulnera el contenido de la ley.

La tesis del actor es que el artículo 10.c) del reglamento es contrario al 5.1 de la Ley 6/2001, de 3 de julio , del juego en la Comunidad de Madrid, a cuyo tenor "queda prohibida la realización de publicidad y de promoción de las actividades de juego a que se refiere esta Ley, salvo en los supuestos y con las condiciones que se establezcan reglamentariamente".

A juicio de la Sala tampoco la previsión promocional -sometida a autorización previa- contemplada en el art. 10.c) infringe la Ley CAM 6/01, del Juego pues el precepto legal deja al desarrollo reglamentario la regulación de la publicidad y promoción y ello al margen y con independencia del uso que la Administración pueda realizar de esas potestades autorizatorias y del seguimiento de las actividades amparadas en las autorizaciones que, al efecto, otorgue, extremos que no afectan a la legalidad de la regulación reglamentaria, sino que pertenecen al ámbito de su aplicación.

El hecho de que la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado está prevista en el artículo 38 CE y que su regulación debe hacerse por ley, no conlleva que la publicidad de las empresas explotadoras de salas de bingo esté vedada a la potestad reglamentaria." (fundamentos de derecho segundo a sexto)

El recurso de casación se articula mediante tres motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y se funda en la supuesta infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba, por la denegación de determinadas pruebas. Los otros dos motivos se acogen al apartado 1.d) del citado precepto de la Ley jurisdiccional; en el segundo se aduce la infracción del artículo 14 de la Constitución y de la jurisprudencia aplicativa del mismo, por haber regulado de forma injustificadamente diferenciada dos tipos de juego; el tercer motivo se funda en la infracción del artículo 9.3 de la norma suprema, por incurrir en arbitrariedad por falta de justificación de la regulación que se impugna.

SEGUNDO

Sobre el motivo primero, relativo al derecho a las pruebas.

Sostiene la parte recurrente que la Sala de instancia vulneró su derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa al denegarle las pruebas solicitadas. Enumera la recurrente las pruebas que fueron rechazadas, de las que destaca la prueba pericial médico-psiquiátrica encaminada a verificar el impacto de los preceptos reglamentarios impugnados en la prevención de la ludopatía, en particular de los que se refieren a las actividades promocionales permitidas en el caso del bingo simultáneo; las restantes pruebas eran diversos oficios sobre informes técnicos y cuestiones de hecho dirigidos a la Dirección General del Juego. Todas ellas estaban dirigidas a acreditar la injustificada diferenciación de tratamiento normativo entre los dos tipos de bingo, el tradicional y el simultáneo.

El motivo debe ser rechazado. En el Auto denegatorio de la súplica la Sala de instancia justifica la denegación de los medios de prueba propuestas al considerarlos irrelevantes desde la perspectiva de la legalidad de la medida, ya que estaban encaminados a mostrar los efectos de la norma impugnada, más que su conformidad a derecho. Dicha razón es razonable y suficiente para fundar la denegación de las pruebas. La falta de utilidad de las pruebas rechazadas para el objeto de la litis se acredita con su desconexión respecto a la que luego sería la ratio decidendi de la Sentencia impugnada. En efecto, la Sala entendió que la razón del distinto tratamiento normativo se encuentra en las mayores inversiones que requiere el bingo simultáneo, así como que la Ley del Juego de la Comunidad de Madrid no prohíbe con carácter general la publicidad y promoción de las actividades del juego (fundamentos cuarto y quinto de la Sentencia impugnada), razones que nada tienen que ver con la proclamada finalidad de la actividad probatoria pretendida.

TERCERO

Sobre los motivos segundo y tercero, relativos a los principios constitucionales de igualdad y proscripción de la arbitrariedad.

Los motivos segundo y tercero hacen referencia en realidad a la interpretación de normas autonómicas, en concreto la Ley del Juego de la Comunidad de Madrid (Ley 6/2001, de 3 de julio ) y el Reglamento de los Juegos Colectivos de Dinero y Azar aprobado por el Decreto 105/2004, de 24 de junio que se impugna. En efecto, aunque se invoca la infracción de dos preceptos constitucionales, el 14 y el 9.3 , en reiteradas ocasiones hemos señalado que no puede plantearse en casación la revisión de la interpretación del derecho autonómico por la vía de invocar principios de general aplicación en el ordenamiento jurídico, aun incluso los de fuerza constitucional (entre otras, SSTS de 22 de febrero y 1 de marzo de 2.005 -RRC 6.982/1.999 y 2.242/2.000 -). Así, lo que la parte pretende mediante la invocación del artículo 14 de la Constitución es discutir la interpretación efectuada por la Sala de instancia sobre la diferencia de regulación por parte de la Comunidad de Madrid entre ambos tipos de bingo (fundamento jurídico cuarto de la Sentencia impugnada). En lo que respecta a la proscripción de la arbitrariedad, la argumentación de la empresa recurrente se basa, en definitiva, en discutir la interpretación conjunta de la Ley y Reglamento autonómicos a los que la Sala se refiere en el fundamento quinto . Ha de subrayarse que el hecho de que el derecho autonómico haya de ser interpretado de conformidad con los principios constitucionales no supone que cualquier asunto de derecho autonómico permita la casación mediante la invocación de tales principios, salvo que se trate de una directa vulneración de los mismos, pues ello no sería sino una inaplicación de lo prevenido por el artículo 86.4 de la Ley jurisdiccional.

En cualquier caso, no hay inconveniente en añadir que aun examinado el fondo de las cuestiones planteadas en ambos motivos, estos hubieran sido rechazados. En efecto, esta Sala considera que las razones expuestas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la Sentencia recurrida excluyen que se haya efectuado una interpretación de la normativa autonómica contraria a los principios y preceptos constitucionales invocados.

CUARTO

Conclusión y costas.

De lo expuesto en los fundamentos anteriores se deriva la desestimación del recurso de casación. Se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Las Vegas Juegos de España, S.A. y Panaca, S.A. contra la sentencia de 24 de octubre de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 650/2.004 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

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