El registro, la hipoteca, los consumidores y la autorregulación de los acreedores

AutorDiego Vigil de Quiñones Otero
Cargo del AutorRegistrador de la Propiedad y Mercantil. Director del Centro de Estudios Registrales de Aragón
Páginas47-67

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I Introducción

La situación a la que nos ha llevado la ya larga crisis económica, está teniendo consecuencias drásticas para la posición de muchos titulares de fincas hipotecadas destinadas a vivienda, quienes se ven en la circunstancia de tener que privarse de sus casas como consecuencia de un procedimiento de ejecución sobre los bienes hipotecados. Dicha situación ha sido objeto de especial consideración en un informe al efecto de la Defensora del Pueblo1.

Ante la misma, determinados sectores de la sociedad reclaman soluciones para la situación de los deudores. Entre ellas destaca por su repercusión pública2la propuesta de imponer la dación en pago de la finca hipotecada como solución a los casos de impago de los créditos hipotecarios3. Pretendiendo acoger en parte algunas de éstas pretensiones, el Gobierno ha optado por aprobar un Real Decreto en que se aprueba un Código de Buenas Prácticas cuya observancia se recomienda a los grandes acreedores hipotecarios. Se juntan así los caminos del mercado hipotecario y el todavía novedoso fenómeno de la autorregulación.

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Se pretende que por los acreedores se opte por una solución (la dación) que se admite recomendable pero que no se quiere imponer.

Analizada la situación desde la óptica del Derecho Hipotecario, dividiré la exposición en tres partes: la primera, un somera exposición del papel que juega el Registro en beneficio de los consumidores de inmuebles; la segunda, el Real Decreto aprobado; la tercera, qué otras soluciones se podrían adoptar, además de las ya aprobadas.

II La protección del consumidor a través del registro

El Registro de la Propiedad, en tanto institución que tiene por objeto la inscripción de los derechos sobre inmuebles, cumple una valiosísima función en el mercado cual es la de controlar la legalidad de las transacciones inmobiliarias y ofrecer una perfecta definición de los derechos para que las mismas puedan realizarse sobre éstos. En ésta función, el Registro juega un papel doble en beneficio del consumidor. En primer término, al controlar la legalidad del acto que da causa al nacimiento de los derechos, controla el cumplimiento de la legislación de consumidores. En segundo lugar, ofrece al consumidor una claridad de la situación de lo que va a adquirir que le permite hacer una adquisición más segura y, gracias a esa seguridad, con la necesaria financiación.

  1. La protección del consumidor a través de la calificación registral.

    En cuanto a la primera de las funciones (la de control), refiriéndose en concreto a los consumidores, el párrafo segundo del Art. 258 de la Ley Hipotecaria (LH, que en su actual redacción procede de la Ley 13/1998) establece que “el Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas en conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del Artículo 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de Julio General para la defensa de los Consumidores y Usuarios”. La remisión que se hace al Art. 10 bis, en tanto éste recogía la lista de cláusulas generales en los contratos con consumidores que en todo caso y por ley se consideran abusivas, ha de entenderse hecha hoy a los Artt. 85 a 90

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    del TRLGDCU (que recogen dichas cláusulas en la actualidad con las modificaciones introducidas en la Ley de Consumidores por la Ley 44/2006).

    Para comprender adecuadamente éste precepto, hay que partir de la Constitución vigente, que establece en su Art. 51.1, en sede de principios rectores de la política social y económica, que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”. Entre los “procedimientos” a que alude la regla constitucional, el Art. 84 TRLGDCU dispone que “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

    Comparando el Art. 84 del Texto Refundido de Consumidores con el segundo párrafo del Art. 258 LH que comentamos, se observa que hay una diferencia: mientras uno habla de denegar las nulas conforme al Art. 10bis (hoy 84 y ss del Texto Refundido), el 84 TRLGDCU se refiere a las que declaradas nulas en Sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

    De la comparación de ambos preceptos surge la duda de si la denegación será sólo de las cláusulas nulas según Sentencia inscrita o si también se refiere a las que lo sean por Ley, circunstancia que podrá apreciar el Registrador al calificar la validez del negocio que se inscriba conforme al Art. 18 LH. Sobre éste punto, en la doctrina existen dos posiciones: la de quienes entienden que la calificación debe extenderse al carácter abusivo de las cláusulas y la que considera lo contrario. Estos entienden que permitir a un operador no judicial llevar a cabo estos juicios sobre la legalidad podría implicar atribuirles funciones cuasi-jurisdiccionales4. Frente a ésta posición, la que defiende la calificación del Registrador, no ya respecto de las cláusulas nulas por Sentencia inscrita, sino también de otras que lo sean según Sentencia no inscrita pero de la que el

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    Registrador haya podido tener conocimiento o bien de aquellas cláusulas que, en el juicio que sobre la legalidad del negocio inscribible debe hacer el Regis-trador (Art. 18 H), estime ser contrarias a Ley imperativa o prohibitiva5.

    En éste punto, la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) ha experimentado una evolución radical. Durante los primeros tiempos de la vigencia de la Ley de Consumidores de 1984, la DGRN admitió6que el Registrador, calificando la validez de las cláusulas abusivas, pudiese denegarlas por nulas. Sin embargo, con posterioridad7, el Centro Directivo cambió de criterio y en innumerables resoluciones posteriores se ha posicionado en contra, entendiendo que sólo cabrá denegar la inscripción de aquellas cláusulas que hayan sido declaradas nulas por Sentencia inscrita en el Registro de condiciones generales.

    No obstante, la posición mantenida por el Centro Directivo en la reciente doctrina (a partir de la Resolución de 1 de Octubre de 2010) relativa a la cali-

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    ficación de cláusulas abusivas en las hipotecas, admitiendo la denegación de aquellas que sean contrarias a Ley imperativa, permitiría entender lo contrario. En efecto, si tenemos en cuenta que determinadas cláusulas son nulas por Ley
    (v.gr. las de la lista del Texto Refundido de la Ley de Consumidores), que el Registrador debe calificar la validez de los negocios inscribibles (Art. 18 LH) y que la propia DGRN admite la denegación de las contrarias a Ley imperativa, el criterio acogido por el Centro Directivo en materia de cláusulas financieras o de vencimiento anticipado en las hipotecas, debería ser el mismo para todos los supuestos de cláusulas abusivas.

  2. En especial, en las hipotecas.

    Si importantes son los problemas que se han planteado en la interpretación del Art. 258.2 LH en lo que a la protección de los consumidores se refiere en general, el tema tiene más importancia aún en conexión con el Art. 12.2 LH, en tanto el mismo determina (tras la reforma operada por la Ley 41/2007) que si se califican favorablemente las cláusulas en un contrato con hipoteca que tengan trascendencia real, se han de transcribir las de vencimiento anticipado y las financieras, pese a que sean de carácter personal.

    Vigente el nuevo Art. 12.2 LH, la DGRN se mantuvo en su anterior criterio en cuanto a las cláusulas abusivas, pero si estas fueren financieras o de vencimiento anticipado en los casos del Art. 12.2 LH no sólo no permitía denegar las cláusulas nulas en tanto no haya Sentencia, sino que excluía directamente de la calificación aquellas cláusulas que carezcan de trascendencia real (aún declaradas nulas por Sentencia inscrita)8. Según ésta doctrina (hoy rectificada), si se celebraba un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y se presenta a inscripción, aunque contenga cláusulas que por ser claramente abusivas sean susceptibles de ser declaradas nulas (o incluso lo hayan sido, dando lugar a co-

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    rrespondiente inscripción en el Registro de Condiciones Generales) no cabría calificación alguna por el Registrador, y la cláusula debía ser transcrita.

    Con posterioridad a dicha Resolución, se promulgó la Ley 2/2009, cuyo Art. 18 dispone que no se deben autorizar ni inscribir escrituras relativas a contratos en los que falten dichos requisitos, añadiendo que “cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Ésta Ley, a diferencia de la doctrina anulada de la DGRN de 2008, no sólo permite la calificación de las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo a que se refiere, sino que además determina la nulidad de todos aquellos que no cumplan determinadas obligaciones de transparencia y obliga a denegar la inscripción de todos aquellos en los que falten las mismas. La vigencia de ésta Ley unida a la anterior doctrina, llevaba a la siguiente contradicción: mientras la DGRN interpretaba el Art. 12.2 LH en el sentido de que no cabe llevar a cabo en ningún caso la calificación de las cláusulas que no tengan trascendencia real; en la Ley 2 /2009, el Art. 18 ordena denegar, no ya la inscripción, sino más allá, la autorización de la escritura, en tanto la misma no respete las obligaciones legales, singularmente las establecidas por dicha ley9.

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    Ésta posición, que además de las contradicciones indicadas...

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