STS 1270/2007, 26 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución1270/2007
Fecha26 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, los presentes recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 1957/98, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª) de fecha 19 de mayo de 2000 (aclarada por Auto de 3 de julio), recaída en autos de juicio de menor cuantía número 247/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela, los cuales fueron interpuestos por Doña Pilar, representada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez, y por la entidad TIENDAS MOTTO S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Blanco Fernández, siendo parte recurrida en ambos recursos Don Ismael, representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía 247/96 promovidos a instancia de Don Ismael, contra TIENDAS MOTTO S.A. y contra Doña Pilar, sobre obras ilegales en régimen de propiedad horizontal. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho:

.dictar sentencia por la que, con estimación de la presente demanda, declare:

1º) La ilegalidad de las obras que se detallan en el hecho tercero de esta demanda, en cuanto afectan a la estructura del Edificio comprendido en la Escritura de División Horizontal aportada con este escrito y referida en su hecho primero; y/o alteran los elementos comunes de la finca.

2º) Que las demandadas están obligadas a reparar los daños y desperfectos ocasionados con tales obras en el propio Edificio descrito en el hecho primero de esta demanda.

Y, previas las declaraciones, condene a las propias demandadas a estar y pasar por las mismas, cumpliendo las en debida forma, a reponer a su primitivo estado los elementos comunes del inmueble de referencia y los suprimidos o retirados que integraban su estructura o configuración exterior -obras que serán realizadas por su cuenta y a su costa, si no las ejecutaran voluntariamente dentro del plazo que al efecto se les señale en el trámite de ejecución de Sentencia; así como a reparar los daños y desperfectos producidos como consecuencia de las repetidas labores mencionadas en el hecho tercero de este escrito. Todo ello con expresa imposición de costas a las accionadas

.

Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Doña Pilar contestó oponiéndose, alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos, formulando a su vez reconvención, y terminaba suplicando al Juzgado: "no haber lugar a dictar sentencia condenatoria contra mi mandante, primeramente, por admitir la excepción de falta de legitimación pasiva invocada y en cuanto al fondo, caso de admitirse (sic) dicha excepción, se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora".

Por su parte, la mercantil codemandada, TIENDAS MOTTO S.A., compareció en tiempo y forma y contestó también en sentido de oponerse a las pretensiones formuladas de contrario, suplicando que se dictara «Sentencia por la que, acogiendo las excepciones procesales propuestas, o en su caso, las del fondo del asunto, se desestime en su integridad la demanda de adverso, absolviendo a mis mandantes de todos los pronunciamientos contenidos en la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante».

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago de Compostela se dictó sentencia con el día 1 de diciembre de 1997, cuya parte dispositiva tiene el siguiente tenor literal: «FALLO: Que desestimando la demanda presentada por D. Ismael, contra Pilar y la entidad "TIENDAS MOTTO S.A.", debo absolver y absuelvo a esos demandados de la pretensión contra ellos deducida, con expresa imposición de costas a la actora».

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, y sustanciado éste, la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª), dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: Que revocando la sentencia de fecha 1 de Diciembre de 1997 y estimando en parte la demanda formulada por Don Ismael contra Doña Pilar y la sociedad Tiendas Motto S.A. debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la ilegalidad de las obras plasmadas en el apartado A del fundamento jurídico segundo de la presente resolución, por afectar a los elementos comunes de la finca y debemos CONDENAR Y CONDENAR a los demandados a reponer a su primitivo estado los elementos del inmueble a que se hace referencia en el citado apartado, así como a realizar en el portal las reparaciones pertinentes para desaparezcan las diferencias existentes entre los paramentos del mismo. Sin imposición de costas en ambas instancias».

Esta sentencia fue objeto de aclaración a instancia de parte, lo que tuvo lugar mediante Auto de fecha 3 de julio de 2000, en el sentido de que «la ilegalidad de las obras plasmadas en el apartado A son las descritas en el fundamento tercero» de la sentencia y no en el fundamento segundo como por error se decía.

TERCERO

Doña Pilar, representada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez, mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2000, formalizó ante esta Sala recurso de casación que funda en UNICO motivo con el siguiente tenor literal: «Este recurso se articula, en base al motivo contemplado en el Art. (1692-4) de la L.E.C . por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente de los Arts. 7, 11 y (16-1) de la LPH y 7 del C.Civil y de la jurisprudencia, aplicables a la resolución de la cuestión objeto de debate».

A su vez, TIENDAS MOTTO S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Blanco Fernández, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2000, formalizó recurso de casación, fundado en los siguientes motivos:

PRIMERO.- El primer motivo de casación, art. 1692.4 LEC es la INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO O DE LA JURISPRUDENCIA, QUE FUERON APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE.

SEGUNDO.- El segundo motivo de casación es, igualmente, LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO O DE LA JURISPRUDENCIA, QUE FUERON APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE, del art. 1692.4 LEC, por la interpretación errónea del art. 16 en relación con los arts. 11 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960

.

CUARTO

Admitidos los recursos de casación formulados, se evacuó traslado a la parte recurrida personada, DON Ismael, quien por medio del Procurador de los Tribunales Don Argimiro Sánchez Guillén, presentó escrito de impugnación en el que terminaba suplicando a esta Sala la desestimación de ambos recursos, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

QUINTO

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El proceso en que se han formalizado los dos recursos fue promovido por Don Ismael, quién, en su condición de copropietario de tres plantas del edificio sito en el número NUM000 de la AVENIDA000 de la ciudad de Santiago de Compostela, constituido en régimen de propiedad horizontal, formuló demanda por los trámites del juicio de menor cuantía contra TIENDAS MOTTO S.A., y contra su hermana Pilar, ambos recurrentes en casación, interesando, en primer lugar, que se declaren ilegales las obras realizadas por la mercantil, arrendataria del local comercial ubicado en la planta baja, por afectar a la estructura del inmueble y configuración exterior, y llevarse a cabo con autorización tan sólo de la propietaria del mismo, señora Pilar, prescindiendo de la unanimidad de los condueños requerida por la ley de propiedad horizontal, en perjuicio de los derechos del actor y demás copropietarios; y en segundo lugar, que se declarase igualmente la obligación de las demandadas de reparar los daños ocasionados en el edificio a resultas de dichas obras, condenando a las demandadas, en consecuencia, a reponer a su primitivo estado los elementos comunes y los suprimidos o retirados que integraban su estructura y configuración exterior por su cuenta y a su costa, así como a reparar los mencionados desperfectos.

La demanda, con base en el informe pericial que se acompañaba a la misma, concretaba las obras que cuya declaración de ilegalidad se pretendía, y causantes de daños en elementos comunes, en las siguientes:

  1. Sustitución de los ventanales-escaparates de la fachada por puertas, con supresión de las soleras de piedra preexistentes.

  2. Demolición del bajo y entresuelo en el interior del local, alterando la pared posterior del portal de acceso a las plantas altas y reduciendo el espesor del tabique común.

  3. Demolición de la placa que constituía la estructura de la entreplanta.

  4. Perforaciones en pared medianera y trasera del edificio.

En sus respectivos escritos de contestación, tras oponer excepciones referentes a la falta de legitimación activa del demandante, pasiva de la mercantil codemandada, y a la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que fueron rechazas en ambas instancias, y que carecen ahora de trascendencia casacional, en lo atinente al fondo del asunto, las demandadas, ahora recurrentes, coinciden en líneas generales en negar la existencia de daños vinculados a las obras objeto de la presente litis, (pues de haberlos se dicen anteriores a su ejecución). Sin embargo, en cuanto a la naturaleza de las obras ejecutadas, los argumentos empleados para rebatir el planteamiento de la parte actora difieren:

  1. para la condueña Sra. Pilar, con relación a las obras en la fachada (antes señalada como 1), e interior del local (2 y 3), que reconoce como ciertas, se afirma que no cabe reputarlas como contrarias a derecho al estar amparadas por la autorización concedida al propietario en el "título constitutivo" (Escritura de 11 de diciembre de 1970), la cual faculta a los dueños de la planta baja y sótano a "sin la aprobación de la Junta de Propietarios, dividirlos y fijar cuotas de las partes resultantes" y "modificar sus elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios mientras no menoscabe o altere la seguridad del edificio".

  2. por su parte TIENDAS MOTTO, S.A., entró a analizar cada una de las obras a las que alude la parte actora, y, con relación a los ventanales-escaparate de la fachada, rechazó que se convirtieran en puertas, limitando la alteración efectuada a "los antepechos de piedra adosados a la parte inferior de los huecos de la fachada", que por ser únicamente un elemento decorativo, no justifica la acción ejercitada ya que su retirada en nada afecta a la estructura, ni a la seguridad del edificio ni a su configuración, ni causa perjuicio a los derechos de los demás propietarios. En cuanto a la supresión de los tabiques emplazados en el interior del local, se suma al argumento de la propiedad al sostener que el título facultaba a los dueños a dividir la planta baja y el sótano sin necesidad de aprobación de la Junta, añadiendo, además, que todo propietario tiene derecho al aprovechamiento independiente de sus partes privativas, para lo que puede modificar las paredes interiores si con ello no afecta a la seguridad ni a la estructura del edificio. Por lo que hace a la pared posterior del local, se niega su alteración sin más. En relación con la entreplanta, se niega que existiera una placa de hormigón, admitiendo la instalación en los años 70 de una separación provisional y metálica, que además puso el dueño en ejercicio de las referidas facultades mencionadas en los estatutos por lo que su retirada en nada afecta a elementos comunes. Para finalizar, si bien admite la perforación de la pared trasera (4), se alega que no se hizo nunca en perjuicio sino en beneficio de los propietarios de los pisos superiores, para dar acceso a la llave de paso general de agua, solventándose este problema a resultas de un anterior pleito.

En primera instancia el juzgado dictó sentencia absolutoria, al considerar que las obras realizadas estaban amparadas por lo dispuesto en el expositivo V del Titulo constitutivo (Escritura Publica de Propiedad horizontal de 11 de diciembre de 1970), sin precisar autorización de la Junta de Propietarios.

La Audiencia Provincial, acogiendo en parte el recurso de apelación formulado por el actor, estimó parcialmente las pretensiones vertidas en la demanda, y declaró la ilegalidad tan sólo de las obras plasmadas en el apartado A del fundamento tercero, de la sentencia de segunda instancia, es decir, de las que supusieron la supresión de "cuatro huecos hacia la Avenida Figueroa, que disponían de soleras o antepechos de piedra de altura similar a la de la primera hilada de sillería del resto de la fachada, lo mismo que la mitad del hueco de la calle Senra, cuya otra mitad constituía la puerta de entrada que últimamente tenía el local, acristalándose en su totalidad los mencionados huecos, con lunas fijas a modo de escaparate, que disponían en su zona inferior de una solera de unos cinco centímetros de alto, efectuándose la entrada al local a través del hueco rectangular, como se preveía en el proyecto inicial", razonando la Sala de instancia que, aunque la retirada de los antepechos de los huecos no afecta a la seguridad de la estructura del edificio, sí constituyen un elemento definitorio de la configuración de la fachada, y en su virtud, las obras realizadas, por su relevancia, habrían necesitado el consentimiento de todos los propietarios.

Frente a la referida sentencia de segunda instancia, parcialmente estimatoria de la demanda, recurren en casación ambas demandadas, contrayéndose al único pronunciamiento condenatorio contenido en dicha resolución, referente a la ilegalidad de las obras plasmadas en el apartado A del fundamento tercero, de la resolución impugnada.

SEGUNDO

RECURSO DE TIENDAS MOTTO S.A.

Por medio de dos motivos, estrechamente vinculados entre sí, -lo que hace preciso abordarlos conjuntamente-, la recurrente, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia tanto la infracción, por interpretación errónea, del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (motivo primero ), como la vulneración, también por interpretación equivocada, del artículo 16, en relación con el anterior y con el 11 del mismo cuerpo legal (motivo segundo ).

Con carácter previo, se hace necesario fijar la normativa aplicable al caso, a que habrá que ajustarse este recurso, que es la Ley 49/1960 de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 8/1999 de 6 de abril, por ser la que estaba en vigor al tiempo de presentarse la demanda (16 de abril de 1996).

Comenzando por el primer motivo, sostiene el recurrente, reiterando los argumentos que utilizó al tiempo de contestar a la demanda, que en virtud del Titulo constitutivo, formalizado en escritura pública de fecha 11 de diciembre de 1970, se otorgaba al propietario de las plantas sótano y primera la facultad de dividirlos y fijar cuotas sin aprobación de la Junta (expositivo V de la Escritura), estipulación que debe interpretarse en el sentido de que se le permitía alterar o modificar incluso los elementos comunes -tales como la fachadaa su antojo, abriendo puertas nuevas si fuera su deseo, sin precisar a tal fin, en ningún caso, el previo consentimiento unánime de los copropietarios, siendo por ello conformes a derecho las obras realizadas que supusieron la reducción de las soleras de cantería que estaban apoyadas bajo los huecos de las fachadas, y que la sentencia declara ilegales. Añade después que, por tratarse de elementos ornamentales y decorativos, contrariamente a lo que entiende la Audiencia, no afectan a la configuración exterior del edificio (fachada), por lo cual no requerirían tampoco el consentimiento de la Junta.

En el segundo motivo, "para el supuesto de que se considerase la existencia de alteración", esgrime que la ley prevé un régimen expreso para las obras a realizar en elementos privativos dentro de los límites previstos (art. 7 ), y para las que alteren "la estructura o en las cosas comunes" (art.11 ), supuestos en que no tendría cabida el de autos, por ser un caso de obras que "sin llegar a afectar a la estructura, alteran la configuración".

Respecto al primer motivo, visto su planteamiento, la argumentación del recurrente para defender la legalidad de las obras adocece de falta de claridad; además parece señalar que las obras fueron hechas en "elemento privativo", sin afectar a la configuración exterior, lo que conforme al tenor del artículo 7 LPH posibilitaría incardinarlas en las actuaciones permitidas al propietario, dentro de su facultad de modificar en su piso o local sus elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios con las limitaciones que contempla, que no habrían sido rebasadas. Sin embargo, al comienzo de su alegato, partiendo del supuesto contrario, es decir, de nla naturaleza carácter común del elemento afectado por las obras (la fachada del edificio), trata de eludir la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal en beneficio del Titulo constitutivo, atribuyendo a los preceptos legales carácter dispositivo, siendo esta la razón por la cual lo previsto en la norma cedería a favor de lo acordado por los copropietarios en el Titulo constitutivo como consecuencia de libre ejercicio de su autonomía de voluntad, de tal modo que ninguna objeción cabria hacer a las alteraciones de elementos comunes antes descritas, que serian válidas aunque se llevaran a cabo por el arrendatario del local arrendado con autorización única del dueño del mismo, sin existir acuerdo comunitario.

Pues bien, en primer lugar debe significarse que el planteamiento de la parte recurrente se asienta en un pretendido carácter, meramente ornamental, de los elementos suprimidos, que, según sostiene, permitiría, en ese caso, alterarlos sin la menor trascendencia para la configuración del edificio; pero resulta evidente que ese carácter ornamental no se recoge en la sentencia de segunda instancia, siendo ésta una cuestión de hecho que no cabe revisar en casación, en la medida que no se ha impugnado la valoración probatoria por la vía adecuada. Constituye por tanto un hecho incólume en casación que elementos afectados por las obras tienen un carácter que excede de la finalidad de mero ornato o decoración, que les atribuye la parte recurrente, y sobre esa base fáctica, aunque la retirada de los antepechos de los huecos no afecta a la seguridad del edificio, consideró el tribunal de instancia que sí modifica su configuración exterior; en consecuencia, la consideración que efectúa la Audiencia, en orden a que la alteración o modificación realizada afecta a la configuración exterior del inmueble, aunque presenta un indudable matiz jurídico, desde el momento que requiere realizar un juicio de relevancia, se asienta en hechos probados incólumes en casación, que excluyen el carácter meramente ornamental de los elementos, por lo que estamos ante una "quaestio facti", que ha sido combatida en casación adecuadamente.

Por ello, partiendo de que las obras afectaron a la configuración exterior, en virtud del artículo 11 LPH

, se trata de una alteración de un elemento común, sujeta al régimen de unanimidad impuesto por el artículo

16.1º de la Ley especial, que fue correctamente aplicado por la sentencia recurrida para declarar contrarias a derecho las obras ejecutadas sin autorización unánime de la Comunidad, teniendo reiterado esta Sala que la alteración en la configuración de la fachada de un edificio, así como del estado exterior de la finca, exige una previa autorización de los copropietarios, (Sentencias de 23 de febrero de 2005, 30 de julio y 8 de marzo de 1999 y 5 de marzo de 1998, entre otras). Recuerda la reciente Sentencia de 1 de febrero de 2007, que "la Propiedad Horizontal constituye una figura jurídica en la que, junto a una propiedad exclusiva sobre un espacio concreto, coexiste una copropiedad obligada, necesaria e indivisible sobre unos elementos comunes, y su Ley reguladora pretende configurar o ajustar esa forma de goce mediante determinadas reglas, para conseguir una pacífica coexistencia entre copropietarios cuyas relaciones de vecindad son susceptibles de conflicto por la interconexión existente por razón de la cosa, como ha declarado la STS 19 de febrero de 1971 . La Ley referida no persigue sino el encauzamiento de los derechos que corresponden a los distintos copropietarios de un inmueble, dotándoles de una ordenación completa y eficaz, y proporciona unas normas de derecho necesario (propiedad singular, elementos comunes, título, cuota, estructura o seguridad del edificio, obligaciones y derechos, etc.). Esta Sala ha señalado en multitud de oportunidades que "la Ley que regula la propiedad horizontal es eminentemente imperativa" (Sentencia de 7 de febrero de 1976 ), como también se deduce de la propia Exposición de Motivos, que expresamente alude al carácter de derecho cogente de sus normas. En palabras de la sentencia de 7 de julio de 1997, ello es así porque se trata de una ley en que "su voluntad es respetar la voluntad de los comuneros, salvo que contradiga preceptos de derecho necesario". Asimismo la Sentencia de 22 de diciembre de 1994 se refiere expresamente al sistema de fuentes aplicable al régimen de Propiedad Horizontal, diciendo que "el CC, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 13.2 tiene carácter suplementario del que regule el instituto en cuestión, que para la Propiedad Horizontal será, cual se ha indicado en alguna ocasión por esta Sala, el siguiente artículo 396 del CC a título de regla general; Ley 49/1960 ; y voluntad de los interesados manifestada en debida forma -artículos 5.º.III y 16.Primera y Segunda de la misma-, siempre que no contradiga los principios fundamentales de dicho régimen de propiedad, por ser su normativa de derecho minuscuamperfectamente necesario, cual la doctrina de esta Sala ha declarado también con reiteración". Igualmente, la Sentencia de 19 de julio de 1993, refiriéndose en particular a la naturaleza de ius cogens de los artículos 11 y 16.1 LPH, aplicados por la Audiencia, manifiesta que se trata de "preceptos de derecho necesario, como se recoge en la jurisprudencia citada, que, por ello, no pueden quedar, en su aplicación, al arbitrio de las partes en ejercicio de su autónoma voluntad y que han de ser aplicados inexcusablemente por el juzgador".

Por lo que respecta al segundo motivo debe significarse que no se advierte ningún problema para subsumir el caso de autos en el supuesto de hecho previsto por el artículo 11 de la LPH, pues mientras el artículo 7 LPH recoge la facultad del dueño de cada piso o local para hacer reformas en elementos privativos -siempre que además no afecten a la seguridad del edificio, su estructura, su configuración o estado exterior, y no perjudique los derechos de otro propietario, y, por consiguiente, dentro de su perímetro y no en el "resto del inmueble" (párrafo 2.º)-, elementos sobre los que ostenta una propiedad singular y exclusiva, el artículo

11 LPH regula algo distinto: el régimen aplicable a toda alteración, no de los elementos privativos, sino de la estructura del edificio o "de las cosas comunes", como la fachada (Sentencias de 23 de febrero de 2005, 30 de julio y 8 de marzo de 1999 y 5 de marzo de 1998, entre otras), -que según los hechos probados es lo que resultó afectado, por el carácter definitorio para su configuración exterior que tenían los elementos retirados a causa de las obras-, alteraciones que, por tanto, quedan sujetas al régimen de la unanimidad de los comuneros del art. 16 núm. 1 (SSTS 3 febrero 1987, 6 noviembre 1995, etc.). No entran en contradicción con las consideraciones expuestas las recogidas en otras resoluciones de esta Sala, como en la reciente Sentencia de 10 de octubre de 2007, diferenciando el tratamiento que merecen las obras que se realicen en locales comerciales respecto a las que se lleven a cabo en viviendas, se haya decantado por flexibilizar el régimen de las primeras en lo que afecten a la imagen exterior de los mismos, por la propia naturaleza de los locales, y por la actividad que en ellos se desarrolla, incluyéndolas, en suma, en la esfera de actuación del propietario sobre sus elementos privativos. Así, en esta ultima sentencia se considera que "realizar una obra para abrir una puerta en la fachada posibilitando el acceso directo desde la calle a un local, que carece en el mismo inmueble de otra entrada, con la finalidad de que se pueda utilizar de forma independiente...exclusivamente supone una modificación arquitectónica de las instalaciones dentro de la parte privativa del local, que no menoscaba ni altera la seguridad del edificio". Pero este criterio da respuesta a las peculiaridades del caso allí enjuiciado, el cual difiere notablemente del que ha sido objeto de este pleito: en el supuesto de la sentencia de 10 de octubre de 2007, como es frecuente en edificios de nueva construcción, el local afectado por las obras contaba originariamente con un cerramiento de ladrillo, sin escaparates pero con puerta de entrada, que no integraban propiamente la fachada del edificio, -en tanto que la pared de ladrillo no forma parte de los muros del mismo, constituyéndose la fachada tan sólo por los pilares de hormigón armado sobre los que se asentaban las paredes-; de ahí que se considerase que las obras hechas por el propietario del local para abrir una puerta con acceso directo a la calle, y ampliar los escaparates, entraban dentro de su derecho de propiedad sobre elementos privativos, sin necesidad de autorización por la Junta, en la medida que, por un lado, eran imprescindibles para dotar de acceso directo al local, que no lo tenía, y que debía tenerlo por su propia naturaleza, y por otro lado, porque las obras respetaban la fachada como un todo armónico, lo que no habían hecho los propietarios de las viviendas del inmueble, cuando cerraron sus terrazas sin consentimiento de la Comunidad. En cambio, en el presente caso, las obras se realizan en el muro frontal que integra la estructura misma de la fachada del inmueble, elemento común por naturaleza que la propia sentencia de 10 de octubre del presente año, califica como "unidad arquitectónica casi rígida, que no puede alterarse sin romper la armonía del conjunto", en especial, tratándose de un edificio de casi 60 años y con una ubicación singular -casco histórico Santiago de Compostela-; y además, las obras no buscan abrir una puerta de acceso indispensable para dotar al local del indispensable aprovechamiento independiente, ni se cuestiona que el local pueda seguir utilizándose de forma independiente como se había venido haciendo, aunque se restituya la fachada al estado original.

Por todo ello los motivos fenecen.

TERCERO

RECURSO DE DOÑA Pilar

En su escrito de interposición, por el cauce del número 4º del artículo 1692 de la ley procesal civil, invoca, como motivo único de su recurso, la infracción de los artículos 7, 11 y 16.1 de la L.P.H., y 7 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicables. En su caso, la defensa de la legalidad de las obras se apoya exclusivamente en que estaban amparadas por el Título constitutivo, para mencionar finalmente que la actora actuó con abuso de derecho dado el carácter ornamental y poco trascendente de los elementos que han de reponerse.

Es evidente que deben reiterarse las consideraciones expuestas para rechazar el primer motivo del recurso analizado con anterioridad, principalmente porque el planteamiento de esta recurrente choca con la reiterada doctrina de esta Sala sobre el carácter ius cogens de las normas que se citan como vulneradas, que obliga a su aplicación por los tribunales, como señala también la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1997, a la que alude el motivo, pues la recurrente al citar esta resolución, elude que la primacía del Título y los estatutos sobre la Ley especial reguladora, se establece "sin perjuicio de que ésta contiene ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad", entre las cuales, como se ha dicho, figuran los preceptos que se citan como vulnerados. Por lo demás, al insistir la recurrente en el carácter meramente ornamental de los elementos retirados, y hacer recaer en ese carácter, que no ha sido probado, su nula relevancia para la seguridad del inmueble y para la configuración exterior del mismo, incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, en la medida que parte de hechos diferentes de los integrados en la base fáctica de la sentencia recurrida. Insistiendo en lo dicho anteriormente, basta una simple lectura del fundamento jurídico tercero, apartado A, de la sentencia impugnada para colegir que, en ningún momento se atribuye a los elementos en cuestión el carácter exclusivamente ornamental que se les da por ambos recurrentes, destacándose, por el contrario, que, aún sin afectar a la seguridad, se trata de un "elemento definitorio de la configuración" exterior del inmueble, según señaló la arquitecto técnico Sra. Flora (folio 182), que conlleva que se vea afectada la fachada, elemento común por naturaleza, y por ende que la validez de su alteración precise del consentimiento unánime del órgano rector, impuesto por la ley (art. 16.1º ), autorización de la cual, como también consta sobradamente acreditado, se ha prescindido. Finalmente, ninguna vulneración existe del artículo 7 del Código Civil, ni del principio de la buena fe, pues según ha señalado la reciente Sentencia de 5 de julio de 2007, entre otras muchas, «no existe trasgresión por aprobar en Junta de Propietarios un acuerdo contrario a otro anterior porque «ni el voto crea por sí mismo una situación jurídica, ni la situación creada por el acuerdo puede ser entendida como irrevocable, ni hay en el caso una cuestión de aplicación de la regla de la buena fe en el ejercicio de los derechos, pues la propia naturaleza de un pacto sobre el uso de los espacios o elementos comunes implica que la mayoría pueda mudar el criterio, en vista de otras conveniencias o de otras perspectivas y no cabe hablar de incompatibilidad o contradicción, pues no es exigible el mantenimiento del status quo».

Por todo ello el motivo perece.

CUARTO

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas a los recurrentes. Procede restituir el depósito efectuado por la recurrente Tiendas Motto, S.A., por no ser necesario, dada la disconformidad de las sentencias recaidas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación formulados por Doña Pilar, representada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez, y por la entidad TIENDAS MOTTO S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Blanco Fernández, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 1957/98, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª) de fecha 19 de mayo de 2000 (aclarada por Auto de 3 de julio ), que se confirma, con imposición del pago de costas causadas en este recurso a las partes recurrentes, y restitución del depósito constituido por la mercantil TIENDAS MOTTO, S.A.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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