El régimen de participación en el Derecho español
| Autor | Eladio Ballester Giner |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 1375-1413 |
En el año 1980, cuando la Ley de 13 de mayo de 1981 era solamente un proyecto, escribí un ensayo sobre el régimen de participación que tuvo, por la novedad del tema, una favorable acogida.
No tenía intención de volver de nuevo a mi minimonografía o folleto, como lo calificó con cierto gracejo el ilustre profesor y publicista Lacruz. Animado por unos amigos he decidido convertir mi ensayo en un concierto, escuchado por Díez Picazo, que lo califica de estimable y apto para su publicación, que me mueve una vez más a asomarme a las páginas de esta Revista.
Los fines del matrimonio, como señalaba el canon 1.013 del Código de Derecho Canónico (año 1917), recientemente derogado, se clasificaban en primarios (procreado atque educatio prolis) y secundarios (mutuutn au-diutorium et retnedium concupiscentiae), por tanto, de carácter extrapa-trimonial, constitutivos de la unidad espiritual que debe presidir los matrimonios. Por influencia de algunos canonistas (Leclerq) y la postura de la mayoría de los teólogos que intervinieron en el Concilio Vaticano II se convino posteriormente que fuera redactado el Schema novi iuris ma-trimonialis (Roma, 1975), destinando a esta disciplina los cánones 242 al 361. En este proyecto se suprime la vieja distinción anteriormente apuntada, aunque el espíritu se mantiene en el canon 298, indicándoles Page 1375 a los cónyuges que van a contraer matrimonio que éste es consortium permanens ínter virum et mulierem ordinatum ad prolem, cooperatione aliqua corporali, procreandam. Hoy el canon 1.096 del nuevo Código de Derecho Canónico de Tuan Pablo II recoge literalmente lo expuesto.
Del matrimonio, sin embargo, nacen otras realidades económicas y jurídicas que justifican la necesidad de una organización para determinar cómo deben ser satisfechas las cargas y gastos que se derivan de la citada comunidad. Así nacen los distintos regímenes económicos que constituyen con el matrimonio una unidad inescindible.
Es difícil, como apunta Simo Santonia, clasificar unitariamente las múltiples manifestaciones de los sistemas económico-matrimoniales. La doctrina suele partir de distintas bases, siendo muy conocida la clasificación de Castan Tobeñas, que atiende al origen (convencionales y supletorios) y a sus efectos, tomando como baremo la liquidación.
Esta vieja clasificación tuvo gran importancia porque el pensamiento del autor fue, sin duda, poner de manifiesto los distintos regímenes existentes en nuestra Patria, en una época en que todavía no habían sido publicadas las Compilaciones forales, encajando cada uno de éstos dentro de los sistemas de separación o de comunidad, absolutas y relativas, peanas en las que descansa su clasificación.
Apoyándonos en ella esbozaremos un problema peculiar de nuestra legislación, que consiste en determinar, por la coexistencia de la sociedad de gananciales con otros regímenes forales, el sistema que se deberá aplicar cuando el matrimonio se celebra entre un español aforado y una subdita extranjera.
El punto de arranque se encuentra en la fundamental sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1965. Se había celebrado en Tánger un matrimonio entre mallorquín y una subdita norteamericana, declarado nulo por nuestro más Alto Tribunal, debiendo calificar la naturaleza de una casa adquirida constante matrimonio. La sentencia, en su penúltimo considerando, aplica el régimen mallorquín de separación absoluta de bienes (art. 3.º, 2, de la Compilación de Baleares de 19 de abril de 1961), aunque por no probarse la privatividad del dinero estimó que el bien pertenecía al matrimonio, conforme al mismo artículo en su párrafo 3.
Esta sentencia fue objeto de críticas de ambos signos, siendo el máximo representante de la línea favorable el profesor Miaja de la Muela, que sostuvo que si una interpretación literal*del artículo 1.325 1 con- Page 1376 duciría a la aplicabilidad de la sociedad de gananciales, cuando el marido esté sujeto no al Código Civil, sino a un Derecho foral, la solución lógica' cuando el varón sea aforado es su fuero el que debe regular el régimen matrimonial".
Tras la reforma del título preliminar del Código Civil el 17 de marzo de 1974, el argumento lógico de Miaja se convertirá en legal si alegamos como razonamientos en cascada los siguientes preceptos:
Artículo 9.º, párrafo 3: Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional."
Habrá, por lo tanto, que acudir a la ley que regula las relaciones personales; en este sentido, el artículo 9.º, párrafo 1, que dice que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad..."
Esta ley personal para resolver los conflictos internacionales será la ley determinada por la vecindad civil (art. 16, 1), en concordancia con el artículo 12, que en su regla 1.a determina que la calificación para encontrar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.
A estos argumentos legales habrá que añadir otro posterior, cuando por Ley de 2 de mayo de 1975 se redacta el artículo 21, que establece que el matrimonio por sí solo no modifica la nacionalidad de los cónyuges, precepto de enorme importancia al no adquirir la subdita que contrae matrimonio con español nuestra nacionalidad.
Por tanto, los artículos transcritos son perfectamente aplicables al caso que nos ocupa, porque al no adquirir la extranjera la nacionalidad española el problema se enmarca dentro del Derecho internacional privado, y éstas son las normas que tratan de resolver los conflictos de esta índole
La extranjera, por tanto, si se casa con un español, así como en otros países le bastará que conozca la nacionalidad de su esposo, en el nuestro debe de conocer la vecindad civil del mismo, ya que si no otorga capitulaciones matrimoniales se puede ver sorprendida por un régimen distinto de la sociedad de gananciales.
Esta solución legal no nos convence en absoluto, porque rompe el principio de igualdad que preside el matrimonio, sin que deba tener preferencia ninguna ley nacional o personal del esposo, tan digna de tenerse en cuenta como la ley nacional de la esposa. Por ello sería más lógico Page 1377 buscar nuevos puntos de conexión que podrían ser, en defecto de pacto u opción, la residencia habitual que los cónyuges deben de fijar tras la celebración del matrimonio y, en último término, la ley donde el matrimonio se hubiera celebrado o contraído.
Reviste mayor novedad la clasificación francesa, que responde a un RÉGIMEN PRIMARIO, contraponiéndolo a los SECUNDARIOS, denominación que obedece a los trabajos realizados para elaborar la Ley 75/ 570, de 13 de julio de 1965, aceptada en la exposición de motivos de la citada ley, avalada por la totalidad de la doctrina científica, al frente Cor-nu y Savatier. Precisamente este autor calificó las disposiciones generales contenidas en los artículos 214 al 226 como subestructura o estatuto fundamental de todo régimen económico", sin que por sí solo sirva para el gobierno de los cónyuges, que deben acogerse al sistema que estimen conveniente, salvo que quieran acoplarse al régimen legal supletorio. En la reforma de nuestro Código, antes citada, se introduce este sistema primario enmarcado en los artículos 1.315 a 1.324.
La clasificación que propusimos y seguimos manteniendo obedece a la triple clasificación de sistemas matrimoniales: forzosos, convencionales y supletorios.
a) El sistema forzoso se caracteriza por la inexistencia de capitulaciones matrimoniales, no jugando papel alguno el principio de la autonomía de la voluntad. El régimen se impone obligatoriamente, teniendo carácter inalterable; se aplica en el Código soviético de 1926, así como en todos los países satélites, incluido el Código chino (1 de mayo de 1950) y el cubano de Fidel Castro (8 de marzo de 1975), que responden a sistemas de tipo comunitario por su conocida filosofía.
b) El sistema convencional se caracteriza porque los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, pueden elegir libremente o sin tasa" el régimen que estimen por conveniente: de comunidad o de separación, ambos con formas absolutas o relativas, o sistemas mixtos, combinación de los dos anteriores. Si el sistema es cerrado" la elección sólo es posible dentro del numerus clausus que el legislador predetermina. Este es el caso de Chile (separación), Alemania Federal (separación o comunidad) o de Noruega (comunidad, separación, participación o indivisión).
c) Por último, el sistema supletorio tiene lugar cuando la ley, ante la pasividad de los cónyuges, que no han previsto el sistema de funcionamiento económico de su matrimonio, suple este vacío fijando un régimen subsidiario, de primer o segundo grado. La implantación legal es fruto casi siempre de una realidad cuajada a lo largo de la historia, aunque influyan en otras ocasiones factores sociales y económicos que justifican Page 1378 alteraciones o cambios en los textos legales. En este sentido podemos citar las reformas modernas en muchos países a raíz de la segunda guerra mundial.
De todos los sistemas citados vamos a tratar únicamente de los llamados sistemas mixtos.
Todo sistema económico tiene unas reglas de liquidación que son consecuencia de sus reglas de funcionamiento. Cuando convencional o supletoriamente el funcionamiento y la liquidación sufren una...
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