Régimen legal de las instrucciones previas en el ordenamiento jurídico español

AutorDavinia Cadenas Osuna
Cargo del AutorDoctora en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide
Páginas35-98
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RÉGIMEN LEGAL DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
En los epígrafes que siguen exponemos una panorámica de las cues-
tiones esenciales que plantean el otorgamiento y aplicación de las
instrucciones previas y de las soluciones que para resolverlas se con-
templan en la legislación tanto estatal como autonómica española.
1. Requisitos de capacidad que debe reunir el otorgante
de las instrucciones previas
Con arreglo al artículo 11 LAP, está legitimada para otorgar un
documento de instrucciones previas toda persona «mayor de edad,
capaz y libre», condiciones cuyo cumplimiento debe comprobarse
al tiempo del otorgamiento32. A nuestro entender, la exigencia del
requisito de la mayoría de edad que la LAP prevé para el otorga-
32 G T, J, «El documento de voluntades anticipadas en Cataluña:
una aproximación notarial», en AA.VV., El consentimiento del paciente en el Código
Civil Catalán, L P, C M (coord.), Instituto de Estudios Superio-
res de la Familia, Barcelona, 2012, p.118.
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D C O
miento de las instrucciones previas resulta incongruente con la re-
gulación que ese mismo cuerpo legal, en sus artículos 9.3.c) y 9.4,
establece para la prestación del consentimiento informado por el
menor de edad33. Quizá dicha incoherencia motiva que, pese a la
33 En este sentido, G U, N, «Ley aplicable al documento de
voluntades anticipadas en un contexto internacional», en AA.VV., Autonomía del
paciente e intereses de terceros: límites, A V, M L (coord.), Aranzadi,
Cizur Menor, 2016, p.245; B L, A I, Análisis de los criterios
jurídicos en la normativa estatal y autonómica sobre cuidados paliativos e instrucciones
previas. El papel del médico en su aplicación, Ponencia presentada al XII Congreso
Nacional de Derecho Sanitario, Organizado por la Asociación Española de Derecho
Sanitario, Madrid, 2005, p.27, disponible en http://www.aeds.org/congreso/congre-
sos-aeds/congreso13.php. También, S T, J C y R
G, S, «Derechos y obligaciones en materia de autonomía privada, infor-
mación y documentación clínica. Presentación de la Ley 41/2002, de 14 de noviem-
bre», InDret, n. 2, 2003, p.14: «desde nuestro punto de vista, la exigencia de la
mayoría de edad no acaba de encajar con la regulación que con anterioridad se ha
descrito sobre capacidad para prestar el consentimiento en tratamientos sanitarios y,
por ello y por la falta de justificación de una decisión en este sentido, debe ser criti-
cada. No se ve razón alguna que sustente suficientemente por qué el menor con
capacidad natural puede rechazar un tratamiento de forma coetánea al momento en
el que se le quiere practicar, pero en cambio no lo puede expresar en un documento
de voluntades anticipadas. Además, esta decisión no tiene en cuenta el estado actual
de la legislación sobre la capacidad de los menores (art. 155 CF, art. 162 CC y LO
1/1996, de Protección jurídica del menor), y no parece que la ley estatal tenga la
finalidad ni la forma necesarias para realizar una modificación restrictiva.» En direc-
ción opuesta se postula P L, al entender que, pese a la disparidad de regí-
menes establecidos en la LAP para la prestación del consentimiento informado y el
otorgamiento de instrucciones previas por el menor de edad, «[n]o debe verse en ello
necesariamente una incoherencia», pues «[l]a proximidad de estas instrucciones a la
disposición sobre la propia vida puede explicar que se exija un plus de capacidad para
expresar una voluntad que necesariamente, hay que convenir, no tiene por qué for-
marse de igual manera «a priori», antes de que la persona se encuentre en situación de
riesgo vital» (P L, M.ª Á, «La capacidad del paciente para prestar
válido consentimiento informado. El confuso panorama legislativo español», Aranza-
di civil: revista quincenal, n. 1, 2003, p.1930). Desde nuestra perspectiva, si bien
coincidimos plenamente con P L en la dificultad que para un menor de
edad puede entrañar el entendimiento de las consecuencias anejas a la disposición
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Régimen legal de las instrucciones previas en el ordenamiento jurídico español
indubitada literalidad del precepto y el carácter básico que presen-
ta la Ley estatal, alguna legislación autonómica permita a los me-
nores de edad, en clara contravención con lo establecido en la LAP
(de carácter básico)34, el otorgamiento de instrucciones previas.
Así, establece el artículo 4.1 de la Ley de Voluntades Anticipadas
de Andalucía que «[l]a declaración de voluntad vital anticipada po-
drá ser emitida por un mayor de edad o menor emancipado». Por
su parte, la Ley de Salud de Aragón legitima para otorgar las volun-
tades anticipadas, amén de a «los incapacitados judicialmente, sal-
vo que otra cosa determine la sentencia judicial de incapacitación»
(artículo 15.3), a la «persona con capacidad legal suciente, mayor
de edad, menor emancipado o menor aragonés mayor de catorce
años, en su caso con la asistencia prevista en el artículo 21 de la Ley
13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona» (artículo
15.1). Finalmente, destacamos la previsión contenida en el artículo
54.1 de la Ley Foral de derechos y deberes de las personas en ma-
teria de salud de Navarra, en virtud del cual puede otorgar un do-
cumento de voluntades anticipadas «una persona mayor de edad, o
un menor al que se le reconoce capacidad conforme a la presente
Ley Foral». Quien escribe considera que la exigencia de la mayoría
sobre su vida, estimamos que la solución no estriba en prohibirle el otorgamiento de
instrucciones previas sobre la base de que pueden recoger una voluntad que implique
tal disposición, sino en el reforzamiento del juicio de capacidad al que debe ser some-
tido el menor que pretende otorgar instrucciones previas para cerciorarse, en la medi-
da de lo posible, de que reúne las condiciones de capacidad intelectiva, cognitiva y
volitiva suficientes para ello. Asimismo, la realización de dicho juicio de capacidad
con un mínimo de garantías puede exigir, en ocasiones, que la persona ante la que se
otorguen las instrucciones previas (notario, encargado del registro autonómico corres-
pondiente…) se apoye en el parecer de profesionales (fundamentalmente sanitarios)
que ostenten la formación y experiencia suficientes para evaluar la capacidad de los
menores de edad.
34 S T, J C y R G, S, «Derechos y…»
op. cit., p.14.

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