Régimen legal de la discapacidad de obrar
| Autor | Carlos Marín Calero |
| Cargo del Autor | Notario |
| Páginas | 639-901 |
Cuarta parte
Régimen legal de la discapacidad de obrar
1. Una capacidad de obrar válida para todos
– La generalización del apoyo.
– Las salvaguardias particulares.
– El diseño universal del Derecho.
Visto ya el intento de reformar el procedimiento de incapacitación judicial
–reforzando su esencia, esto es, manteniéndolo como válido e incluso como obli-
gatorio para las personas con discapacidad intelectual, con la grave discrimina-
ción que ello supone, pues sólo ellas estarían obligadas a sufrirlo−, intento que se
acompaña y complementa con el completo “aggiornamento” de la tutela, la cura-
tela y demás instituciones de “protección”, y vista la deriva que igualmente –pero
desde distintas fuentes− se propone para la guarda de hecho, para terminar este
somero repaso a las propuestas de que tengo conocimiento, diré que, en defi niti-
va, ninguna de ellas intenta aplicar estrictamente el llamado modelo social de la
discapacidad, aquél que prácticamente todo el mundo coincide en decir que es el
que inspira a la convención, pero que es también aquél que tan abiertamente con-
tradicen esos mismos comentaristas y valedores de la convención, cuando dicen
que en nada se opone tal modelo social a la continuidad de la tutela, por ejemplo.
Pero lo lógico sería esperar un resultado bien distinto de ese modelo (que por
lo demás y como he aclarado en el lugar correspondiente de este libro no com-
parto por completo, ni ése ni ningún otro modelo estándar). Si el modelo social
propugna un diseño universal, válido para todas las personas y por tanto también
para las que tienen algún tipo de discapacidad, de manera que la discapacidad
–aun existente y real− pase desapercibida, podríamos decir, por cuanto dejarían
640 CARLOS MARÍN CALERO
de producirse esos impedimentos a que hace referencia el artículo 1 de la conven-
ción. En tal caso, sería sin duda un magnífi co modo de cumplir con tal paradigma
de la discapacidad −y de paso con el mandato convencional−, un sistema legal de
capacidad de obrar diseñado de tal forma que la discapacidad de la persona tenga
plena cabida en el esquema general y sin embargo no por ello quede la persona
desprotegida, ni sufra un inaceptable nivel de riesgos o abusos.
El artículo 12 de la convención exige tres de las que llama “medidas relati-
vas al ejercicio de la capacidad jurídica” −derecho y ejercicio que previamente
reconoce para las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones a los
demás−: a) disponibilidad de apoyos; b) salvaguardas adecuadas, que hagan que
esa actuación con apoyos no sea dañosa para la persona con discapacidad; y
c) control judicial de las salvaguardias. ¿Debemos entender, a la vista de ese tex-
to, que exige la convención un sistema de medidas especial, sólo aplicable a las
personas con discapacidad, o cabría aceptar que el régimen general de la capaci-
dad de obrar, el que es válido para todas las personas, fuera también el régimen
sufi ciente y adecuado para las personas con discapacidad intelectual, una vez que
nos aseguremos que cumple con todos esos requisitos?
Es indudable que la convención reconoce a las personas con discapacidad
intelectual el derecho a su capacidad de obrar o jurídica en total igualdad de
condiciones con los demás, de modo que, desde su perspectiva, está claro que, no
sólo cabe la regulación unitaria, sino que se impone. Ni siquiera sería preferible
ni recomendable una normativa privilegiada –lo que en la terminología propia de
la discapacidad se llamaría discriminación positiva−, o sea, un régimen de uso
de los propios derechos en condiciones mejores que las que el Derecho pone a
disposición de los demás, pues ya no podría hablarse propiamente de igualdad
de condiciones; por el contrario, estoy completamente convencido de que tal
posible medida discriminatoria positiva –salvo en cuestiones marginales− con-
duciría a una situación claramente perjudicial para las personas con discapacidad
intelectual, que se verían reducidas a un espacio jurídico especial, apartado, tan
protegido como se quiera, pero desequilibrado o al menos incierto, y quizá per-
cibido por los demás como hostil a sus intereses, de modo que algunos o muchos
no tendrían interés en contratar, si perciben –incluso equivocadamente− que su
contraparte, o sea, la persona con discapacidad intelectual, contará con privile-
gios que ellos no tendrán.
Particularizando acerca de las distintas herramientas complementarias de esa
actuación de los propios derechos, no cabe duda de que el mecanismo de los apo-
yos, no sólo cabe regularlo de un modo general o común, para todas las personas,
sino que la práctica demuestra que son precisamente esas otras personas los que
los han venido usando desde siempre, a su comodidad, y sin que el Derecho
se haya preocupado en absoluto de que así sea, de modo que, paradójicamente,
únicamente se les impide su uso a las personas con discapacidad intelectual. Lo
EL DERECHO A LA PROPIA DISCAPACIDAD 641
cierto es que solamente cuando el funcionario tiene sospechas de que el otorgan-
te del acto o negocio pueda tener una discapacidad intelectual es cuando, en la
práctica actual, toma precauciones para impedir el asesoramiento, el consejo, el
apoyo, en defi nitiva, de una o varias terceras personas; si no hay tal sospecha, es
habitual que el notario, por ejemplo, consulte la redacción del contrato solamente
con los asesores o concretamente abogados del interesado, a veces, una legión de
ellos; si se trata de un alto ejecutivo o de un político, el notario apenas verá a ese
interesado sino en el estricto momento en que ponga su fi rma en el documento
(después de haber renunciado a toda lectura del mismo, por supuesto), pues todos
los detalles del negocio habrán sido completamente perfi lados y decididos con
ayudantes y asesores.
De hecho, la exigencia de la convención de que los Estados proporcionen
a las personas con discapacidad intelectual el acceso a los apoyos que puedan
necesitar quedaría cumplida casi sin más trámite que eliminar esa restricción
de la práctica –una restricción que no tiene apoyo legal alguno y se fundamenta
en otras preocupaciones mucho más teóricas y dogmáticas, que dejo analizadas
con detalle en otros capítulos de este libro. Bastaría pues con que –por quien co-
rresponda− se diera al funcionario la instrucción privada de que permitiera a las
personas del entorno de la que tiene discapacidad intelectual que actúen como lo
harían los abogados y asesores de un otorgante no discapacitado.
Claro está que tal cosa no basta, ni puede sostenerse que con ello queda
totalmente provisto todo el conjunto de medidas de salvaguardia que también
establece el artículo 12 de la convención –de modo indisolublemente unido al
ejercicio propio de los derechos−. En particular, una actitud pasiva, que dejara la
comprensión y decisión del negocio enteramente en manos de los acompañantes
–además de que bien poco se distinguiría de la ya inaceptable tutela, con su rasgo
de sustitución de la voluntad de la persona y no de apoyo a la misma¸ vulnerando
el mandato de la convención de respetar “la voluntad y las preferencias de la per-
sona”−, además, digo, no aportaría ningún control sobre la infl uencia indebida,
ni permitiría quizá detectar y evitar el confl icto de intereses o los actos abusivos
–como tampoco lo hace la actual regulación de la tutela clásica, dicho sea de
paso−. No es pues toda la solución, pero, desde luego, demuestra −desde ya, sin
necesidad de esperar ninguna regulación de adaptación a la convención− que es
posible una regulación del apoyo unifi cada con la del resto de personas que ejer-
cen por sí mismas sus derechos, pues no hay en el Derecho actual –el previo a la
convención y no adaptado a ella− obstáculo legal para el establecimiento de un
sistema de apoyos que sea válido para todas las personas, con y sin discapacidad.
Por supuesto, no estoy diciendo aquí –sobra decirlo− que lo deseable sea que
todas las personas deban obligatoriamente actuar con apoyo, en sus actos y ne-
gocios jurídicos; de modo que sólo en tal caso se unifi caría realmente la práctica
y todo el mundo se sujetaría a una misma manera de ejercer por sí sus derechos.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba