El régimen jurídico de la tutela tras la Ley 8/2021, de 2 de junio
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM |
| Páginas | 1673-1735 |
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 791, págs. 1673 a 1735. Año 2022
1673
1.2. Derecho de Familia
El régimen jurídico de la tutela tras la Ley
8/2021, de 2 de junio
The legal regime of guardianship after Law
8/2021, of June 2
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM
RESUMEN: La reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio supone
la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional
sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el
13 de diciembre de 2006. Se impone así un cambio del sistema de sustitución
en la toma de decisiones de las personas con discapacidad hasta ahora vigente,
a otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien,
como regla general, será la que tome sus propias decisiones y, asimismo, por la
adopción de un sistema de medidas de apoyo que son, además de las de natu-
raleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Por lo
que, la tutela, con su tradicional función representativa, queda reservada para los
menores de edad no emancipados que no estén protegidos a través de la patria
potestad, eliminándose del ámbito de la discapacidad como la patria potestad
prorrogada y la patria potestad rehabilitada. El presente estudio se va a centrar
en el régimen jurídico de la tutela como instrucción tutelar de los menores de
edad no emancipados tras la citada reforma.
ABSTRACT: The reform operated by Law 8/2021, of June 2 supposses the ad-
aptation of our legal system to the International Convention on the rights of per-
sons with disabilities, made in New York on December 13, 2006. Thus a change
is imposed fron the system of sbstitution in the decisión-making of people with
disabilities in forcé until now, to another base don respect for the will and pref-
erences of the person who, as a general rule, will be the one to make their own
decisión and in addition, for the adoption of system of support measures that are
futermore to those of voluntary nature, de facto guardianship, curatoship and ju-
dicial defender. Therefor, guardianship, with its traditional representative function,
is reserved for non-emancipated minors who are not protected though parental
authority, eliminating from scope of disability such as extended parental authority
and rehabilitated parental authority. The present study is going to center on the lagl
regime of guardianship as a guardianship instructión for minors not emacipated
after the aforementioned reform.
PALABRAS CLAVES: Tutela. Menores de edad no emancipados. Interés supe-
rior del menor. Patria potestad. Desamparo. Representación legal.
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
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Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 791, págs. 1673 a 1735. Año 2022
KEY WORDS: Guardianship. Non-emancipated minor. Best interest of the mi-
nor. Parental authority. Abandonment. Legal representation.
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. CONCEPTO, ÁMBITO
SUBJETIVO Y CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA: 1. CONCEPTO. 2. ÁMBITO SUBJETIVO
DE LA TUTELA: LOS SUJETOS A TUTELA. 3. CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA. 4. PERSONAS QUE PUE-
DEN SER TUTORES. CONDICIONES Y APTITUD PARA SER NOMBRADOS.—III. LA DELACIÓN DE
LA TUTELA Y EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR: 1. TUTELA UNIPERSONAL O ÚNICA Y
TUTELA PLURAL.—IV. CONTENIDO Y EJERCICIO DE LA TUTELA: 1. OBLIGACIONES.
2. REPRESENTACIÓN LEGAL: ESFERA PERSONAL Y PATRIMONIAL.—V. CAPACIDAD PARA SER
TUTOR.—VI. CAUSAS DE INHABILIDAD PARA SER TUTOR.—VII.EXCUSA Y
REMOCIÓN DEL CARGO DE TUTOR.—VIII. RETRIBUCIÓN DEL CURADOR,
REEMBOLSOS Y RESPONSABILIDAD.—IX. EXTINCIÓN DE LA TUTELA Y
RENDICIÓN FINAL DE CUENTAS.—X. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITA-
DAS.—XI. BIBLIOGRAFÍA..
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
En general, la función tutelar viene a englobar a distintas instituciones de
guarda y resulta paralela a la patria potestad, pues tiene la misma finalidad y
cumple el mismo objetivo, aunque con la importante diferencia que, mientras la
Ley confía en la patria potestad, y le da un amplio margen de libre arbitrio, no
lo hace plenamente en las instituciones tutelares y las somete a control judicial.
Se puede decir que la función tutelar tal como se configura ahora es subsidiaria
a la patria potestad —respecto de menores no emancipados—, dejando de ser
semejante respecto de las personas mayores con discapacidad, al haber dejado
de ser una institución de guarda para las mismas. Por lo que, la existencia de
menores de edad no emancipados no sometidos a patria potestad o en situación
de desamparo (art. 199 CC) determina la necesidad de procurar la guarda y
protección por medio de ciertas instituciones jurídicas de carácter subsidiario
como la tutela.
Recordemos que, tras la reforma por Ley 13/1983, de 24 de octubre, se ins-
tauró en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de pluralidad de guarda, frente
al sistema anterior de unidad de guarda, asimismo, se posibilitaba el desdoble
de la protección personal y patrimonial de la persona, llegándose a considerar
que con la citada reforma tenía lugar una cierta «despatrimonialización» de las
instituciones tutelares1. En todo caso, y con la excepción de la curatela y, la
figura del administrador, que podían tener un contenido exclusivamente patrimo-
nial, las demás —incluso la curatela de la persona con la capacidad modificada
judicialmente (antiguo art. 289 CC), y el defensor judicial—, mezclaban ambas
facetas. Con posterioridad se modificó la tutela de menores por la Ley 1/2000,
de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil dejando sin efecto la vigencia de los ar-
tícu los 202 a 214; también con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre en que se
atribuyó por ministerio de la ley la tutela administrativa a las entidades públicas
que en el respectivo territorio tengan encomendada la protección de menores e
incapacitados; por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica
del Menor (—en adelante, LOPJM—) que, además de modificar la regulación del
acogimiento y la adopción, se consagraron una serie de derechos de menor; por la
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El régimen jurídico de la tutela tras la Ley 8/2021, de 2 de junio
Ley 41/2003, de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con
discapacidad, así como por la Ley 15/2015, de 2 de julio de jurisdicción volunta-
ria; y, por las Leyes de modificación del sistema de protección a la infancia y la
adolescencia (Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio; y Ley 26/2015, de 28 de julio)
que, modifican entre otras la citada LOPJM en cuyo ar tícu lo 2 establece que:
«1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado
como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el
ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas
que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las
instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará
el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán
de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor».
A estas leyes hay que añadir la publicación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4
de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la vio-
lencia que, tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente
a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad
y estableciendo medidas de protección integral, que incluyan la sensibilización,
la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en
todos los ámbitos en los que se desarrolla suvida. Se entiende por violencia, a
los efectos de esta Ley, toda acción, omisión o trato negligente que priva a las
personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere
su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma
y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la in-
formación y la comunicación, especialmente la violencia digital (art.1).
Y, en fin, la que ha tenido lugar por Ley 8/2021, de 2 de junio —aprobada
dos días antes y con el carácter de ordinaria— en la que, se eliminan del ámbito
de la discapacidad no solo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada
y la patria potestad rehabilitada, por considerarlas figuras demasiado rígidas
y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas
adultas con discapacidad que ahora se propone. Por lo que, la tutela, tal como
indica el preámbulo de la citada Ley 8/2021, con su tradicional connotación
representativa, queda reservada para los menores de edad que no estén prote-
gidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad
requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será
atendido por un defensor judicial. Si bien, junto a la tutela —órgano tuitivo
por excelencia—, está la regulación guarda de hecho y el defensor judicial de
menores de edad no emancipados a los que se les da un tratamiento diferencia-
do respecto de la guarda de hecho de personas con discapacidad y el defensor
judicial de personas con discapacidad respectivamente. De todas formas, la
reforma no varía el hecho que como institución tutelar que es la tutela sigue
estando sometida al control judicial, ni que, la función tutelar sea subsidiaria
respecto de la patria potestad.
Centrándonos en la nueva regulación de esta última reforma señalada, el
ar tícu lo200.1 del Código Civil señala que «las funciones tutelares constituyen un
deber, que se ejercerá en beneficio del tutelado, y estarán bajo la salvaguarda de la
autoridad judicial». De este precepto se derivan tres principios básicos: 1. Los
cargos tutelares representan un deber/función que se impone a las personas que
asumen la guarda y protección de los menores no emancipados2. Es decir, se
concede un poder, unos derechos, para cumplir unos deberes. La función tutelar,
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