El nuevo régimen jurídico de la inmigración en España. (recensión).
| Autor | Joaquín María Rivera Álvarez |
| Páginas | 216-219 |
EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO
DE LA INMIGRACIÓN EN
ESPAÑA. Análisis de la LO 8/2000,
de 22 de diciembre, de reforma de la
LO 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los
extranjeros en España
y su integración social
CARLOS ESPLUGES MOTA
MANUEL DE LORENZO SEGRELLES
Tirant lo Blanch
Valencia, 2001
La LO 4/2000, de 11 de enero, y su posterior
modificación por la LO 8/2000, de 22 de
diciembre, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social,
están produciendo un amplio debate no
sólo social, sino jurídico, sobre su oportunidad
y corrección constitucional en ámbientes
profesionales. De ello se ha derivado la publicación
inmediata de un buen número de comentarios
a la Ley Orgánica, tanto la originaria,
como su reforma, producto de la
actualidad e importancia del tema de la extranjería
en España. A ello se ha unido la
controversia surgida por la desafortunada
rapidez de su reforma, ya anunciada en el
momento en que el originario Proyecto de
Ley fue rechazado por el Grupo Popular del
Senado.
A pesar de lo dicho, nos encontramos con
un libro que guarda algunas singularidades
respecto a otros. En primer lugar en cuanto a
su metodología, ya que no se trata de un simple
comentario de los diversos artículos de la
Ley sino que los autores, a partir de los Títulos
y Capítulos de la Ley, agrupan temáticamente
los puntos a tratar intentando dar
una cierta exhaustividad y sistematicidad al
estudio del regímen de extranjeria en nuestro
país. Destaca como se extiende su contenido
al estudio de la regulación especial de
los nacionales de los Estados miembros de la
Unión Europea, o el planteamiento de los
Derechos y Libertades de los extranjeros
más allá de los tratados en la Ley, la incidencia
que tiene la normativa particular para
los refugiados o desplazados o la importancia
del Acuerdo de Schengen en la situación de
los extranjeros en España. Siguiendo en este
punto, conviene decir que el libro sigue un
tratamiento muy didactico, siendo aconsejable
en este punto a los fines de servir de guía
para aquellos estudiantes o profesionales
que desean aproximarse al Derecho de Extranjería
en nuestro país. Y ello dado que no
se detiene a la realidad actual normativa sino
que parte, en cada uno de los puntos, de la
realidad normativa anterior ¿especialmente
en el tratamiento surgido a partir de la
Constitución Española, la primera LO
7/1985, de 1 de julio, el Reglamento de 2 de
febrero de 1996¿, de las concordancias existentes
en la Convenios y Tratados Internacionales
¿ que, con independencia de su función
normativa, ayudan a interpretar el
tenor de nuestras Leyes, como declara el art.
10.2 de la C.E. y 3.2 de la Ley de Extranjeriay
de una amplia exposición de las decisiones
de los Tribunales, tanto ordinarios ¿no deteniéndose
en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo¿ sino también la Constitucional o
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Conviene decir que la jurisprudencia consta
separadamente y en letra reducida al final
de cada sección o punto tratado a modo de
ilustración de la exposición temática, recogiendo
no sólo la doctrina, sino el caso; cuestión
muy acertada desde el punto de vista
técnico, ya que permite ilustrarse más adecuadamente
sobre su valor. También decimos
que su tratamiento es sin duda educativo
cuando evita las notas a pie de página y
dar una amplia doctrina, contentándose con
una bibliografia sumaria al final del libro y
con aludir a los autores de determinadas opiniones,
sin otra menciones.
En segundo lugar, dentro de los estrictos
términos del tratamiento técnico jurídico, el
libro es crítico con la nueva regulación de la
inmigración en España. Lo es lógicamente,
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216 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 35
por cuanto los autores ponen de manifiesto
que el legislador no se ha preocupado en corregir
algunas normas oscuras o defectuosas
técnicamente que aparecían en la redacción
originaria, como es el caso de la definición de
algunos actos de discriminación [art. 23.2.c)
de la Ley], los familiares que pueden ser reagrupados
[art. 17.1.a) de la Ley]; la alusión a
la medida ya derogada de alejamiento de
frontera o núcleo de población [art. 53 d) de
la Ley]. Pero también por cuanto los autores
no están conformes con la reforma operada a
la Ley 4/2000, de 11 de enero, que «buscaba
alcanzar los máximos niveles de equiparación
entre los españoles y extranjeros», ya
que la modificación altera profundamente
los objetivos y soluciones del texto original ,
sin pretender actualmente tal igualación. Se
ha vuelto, por otra parte a distinguir entre
inmigración legal e ilegal a los efectos de la
titularidad y ejercicio de los derechos y libertades.
Desde ese punto de vista aparece, a mi
entender injustamente, algunas críticas a la
Exposición de Motivos, sobre todo cuando los
autores no consideran real el efecto llamada
que se produjo por el anuncio y comprobación
del texto originaril de la Ley y la crisis
que se produjo en nuestro Gobierno que
apartaron de la vida política, curiosamente,
a aquellos que estaban a favor del texto originario
de la Ley, Sr. Pimentel y Sra. Gomez,
Ministro de Trabajo y Secretaria de Estado
de Asuntos Sociales, respectivamente. Tampoco
entienden la reforma a partir de los
compromisos suscritos por nuestro país con
relación a la Unión Europea, tratando de hacernos
ver como los textos compromisarios
no desdecían en absoluto el contenido de la
nueva Ley Orgánica 4/2000. Pero una cosa es
la crítica al tratamiento técnico júridico del
texto y otro el estudio de la realidad política,
contingente, llena de meandros que cualquier
jurista dificilmente ve.
No obstante, se está de acuerdo en una de
las conclusiones: «la invalidez de esta Ley,
tal como está hoy redactada, para hacer frente
a la grave, creciente poliforme realidad de
la emigración en España». Más que invalidez,
me gustaría decir insuficiencia e inadecuación
de la Ley. Insuficiencia como medio
de control del flujo migratorio que se ve operativamente
todos los días en las aguas del
Estrecho o de nuestras Islas Canarias, y que
deja sin solución algunos problemas graves
como es la situación de los inmigrantes con
orden de expulsión, retorno o devolución
cuando no es posible su ejecución, y transcurre
el límite de los cuarenta días de internamiento;
sobre todo a raiz de la derogación del
art. 107.3 del Reglamento de 1996 ¿problema
en que los autores se detienen¿. Solución
que, sólo, específicamente se plantea a través
del recurso de los Convenios bilaterales
relativos a la Regulación y Ordenación de los
flujos migratorios: como el suscrito con Ecuador
el 29 de mayo del 2001 (BOE 10-7-2001);
Colombia el 21 de mayo del 2001 (BOE 4-7-
2001) y los que se pretenden con Marruecos,
Polonia o Rumania. Inadecuación ya que la
integración social del inmigrante no opera
efectivamente cuando frente a un grupo de
inmigración residente legal, sin problemas
para ser titulares de derechos, aparece una
inmigración residente ilegal que, por las condiciones
de marginalidad a los que les condena
el difícil proceso de legalización de su residencia
y su acceso a las redes de economía
sumergida, difícilmente son vistos como ciudadanos
de pleno derecho por el resto de la
población sino en ocasiones con no poco temor
u hostilidad. Fenómenos que se extienden
no sólo a la masa de irregulares sino a
aquellos que viven aparentemente integrados
en nuestro entorno.
En este punto, destacan los comentarios
de los autores del libro a determinados aspectos
de nuestra regulación legal: la crítica
a la desconexión que hay entre estancia y residencia,
de forma que agotado el primer periodo
se tendrán que iniciar ex novo los trámites
para obtener la residencia ¿problema
actualmente falto de solución¿; el estudio a
la justificación de los medios de vida; el estudio
de la residencia temporal concedida ex-
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cepcionalmente a aquellos que hubieran agotado
sin renovación tal permiso y los que permanezcan
en nuestro territorio ilegalmente
durante un periodo de tiempo simplemente o
por razones humanitarias o arraigo (art. 31.3
y 4 de la LO); el tratamiento que se da a los
problemas o situación de los apátridas o indocumentados
subsaharianos ¿que resulta
premonitoria de la regulación actual contenida
en el art. 56.4 del Reglamento¿; la evolución
histórica del sistema de contingentes,
desde su configuración implicita como sistema
de regularización hasta convertirse en un
medio de control del flujo migratorio previa
la entrada en nuestro territorio; las alteraciones
sufridas en el Derecho Sancionador en
matería de Extranjería, especialmente el
desarrollo de los principios del Derecho Administrativo
Sancionador que recogía originariamente
la Ley 30/92, de 26 de noviembre;
la situación de estancia irregular a los
efectos de aplicación del Derecho Sancionador;
la distinción entre entrada ilegal consumada
o no, a los efectos de la aplicación del
procedimiento de expulsión o de devolución.
No obstante, a partir del Reglamento nuevo
de la Ley, RD 864/2001, de 20 de julio, aparecen
ciertos comentarios que resultan actualmente
superados: así cuando considera que
la prórroga de estancia podrá concederse
posteriormente a la expiración de la autorización
(no tiene sentido a partir de la dicción
del art. 36.1); o considera que la pendencia
de un procedimiento sancionador no es bastante
para la denegación del permiso de residencia
(art. 51.2); o critica la falta de previsión
de la adquisición automática de la
residencia por menor nacido en España (art.
41.6), la aparente distinción entre permiso y
autorización para trabajar, según se realice
trabajos por cuenta propia o ajena (art. 66.1),
la legitimación del trabajador para la solicitar
la concesión inicial del permiso de trabajo
(art. 80).
Como se ha dicho el libro que comentamos,
esperamos por su calidad, que vaya a
ser objeto de una nueva edición para adecuarlo
a la entrada en vigor del Reglamento
a la Ley vista, RD 864/2001, de 20 de julio,
así como el Reglamento de Reconocimiento
del Estatuto de Apatridas, RD 865/2001, de
20 de julio. No sólo para modificar las referencias
al Reglamento de 2 de febrero de
1996, sino para dar un tratamiento doctrinal
a las amplias novedades del Reglamento, así
entre otros: la regulación del Numero de Enlace
de Visado (art. 9), la nueva tipología de
los permisos de residencia (arts 40 a 42) y la
diferenciación de los documentos a requerir
según clases de permisos o renovaciones
(arts. 43 a 48), la autorización de trabajo a
aquellos estudiantes extranjeros que sean
compatibles con el régimen lectivo (art.
79.1.a), la complementación de las normas
procedimentales de garantía en la expedición
de visado ( notificaciones y requerimientos
del art. 15; motivación de la resolución y
medios de impugnación del art 19), las prohibiciones
de salida (art.34.2), prorroga de estancia
(art. 37.3), concesión de los permisos
de residencia y su renovación (art. 51.3 y 8),
la derogación del sistema anterior de preferencias
por uno basado en el establecimiento
de supuestos en donde no se considera la situación
nacional de empleo para la concesión
del permiso de trabajo (art. 71), la posibilidad
de complementar autorizaciones para trabajar
por cuenta ajena y por cuenta propia,
siempre que sean compatibles las actividades
(art. 88), la amplia extensión de la regulación
de permisos de trabajo de temporada (art. 78)
o el nuevo permiso de trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios
(art. 77), el certificado individual o colectivo
de inexistencia de demandantes de empleo
(art. 65 y 70), la necesidad de conocer cual es
el procedimiento que debe aplicarse para la
expulsión de los extranjeros inculpados o procesados
en procedimientos por delitos castigados
con penas privativas en libertad inferiores
a seis años (art. 100.2.c), la incidencia
en el procedimiento de devolución y retorno
de los derechos de asistencia jurídica gratuita,
asistencia de interprete, efectos y causas
de las medidas (arts. 137.2 y 138.2).
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Recientemente, en una entrevista al Filósofo
Paul Ricoeur sobre los nuevos desafios
éticos y a raiz de una pregunta sobre la nueva
identificación de la persona, nos dice que
el otro es constitutivo de la personalización,
recalcando: «A Europa llegan extranjeros
provenientes de toda Africa, sobre todo septentrional,
de Oriente y de la Europa balcánica.
Si queremos de verdad acogerlos, más
allá de las justas, necesarias y prioritarias
reglas a establecer. No debemos buscar sólo
comprenderlos o penetrar en su mentalidad,
su psicología, su civilización, sino poner en
acto una autentica inversión de la perspectiva
comunicativa, es decir, ponerse en condiciones
de hacernos comprender, en suma , de
hacernos reconocer. Entonces, aceptar a los
otros significa reconstruir también en nosotros
el sentido de una pertenencia humana....
Naturalmente no estoy sugiriendo la
fusión, la limitación de la identidad, sino la
conciencia de que la corresponsabilidad comporta
el mutuo reconocimiento. Si nos ponemos
en la condición de hacernos comprender,
los otros estarán automáticamente investidos
de la responsabilidad de comprendernos.
Esto vale naturalmente para todos los ámbitos
de la convivencia humana, social y política
».
Hace ahora dos siglos, operó en la construcción
de la Teoría General del Derecho y
el Derecho Civil Continental Europeo, una
lucha filosófica y, por que no decirlo, ideológica,
sobre el concepto de persona como sujeto
de derecho, sin necesidad de aditamentos
o características mayores que no se agotaba
en la relación jurídica privada sino que tenía
un profundo significado político. Actualmente,
desde la perspectiva del Derecho de Extranjería
en el ámbito supranacional en el
que nos encontramos también se pretende el
reconocimiento de derechos del extranjero
por la propia calidad del sujeto, como simple
persona, como una exigencia de nuestra cultura
política y jurídica. No se entiende, salvo
desde una cierta hipocresía, que Europa se
entienda paladin de los derechos y libertades
de sus ciudadanos y, frente a la inmigración
descontrolada, fije una serie de normativas
de control del flujo que lleve a la marginación
a una parte de una población que es imposible
de expulsar. Marginación que, si bien
es aprovechado por una serie de mafias, también
implica en el extranjero ilegal una total
desvinculación con el Estado «receptor», sus
intituciones y personas. De ahí que se deba
recalcar que los procedimientos y cauces de
legalización del inmigrante ilegal no deben
tener la excepcionalidad y discrecionalidad
que se predica en la nueva Ley, sino estar basados
en un procedimiento regular de reconocimiento
del esfuerzo de integración en
nuestro país de sujetos que, sin haber obtenido
permisos ni autorizaciones, desarrollen o
hayan desarrollado un trabajo por cuenta
ajena o propia en nuestro país que les permita
su estancia. De ahí las sabias palabras de
Ricoeur en el sentido de que sólo quien se hace
comprender logra del otro una corresponsabilidad
en la comunidad en la que vive.
JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
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