Régimen jurídico del defensor judicial tras la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM |
| Páginas | 3219-3286 |
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 794, págs. 3219 a 3286. Año 2022
3219
1.2. Derecho de Familia
Régimen jurídico del defensor judicial
traslareforma operada por la Ley 8/2021,
de2dejunio
Legal regime of the judicial defender
afterthereform operated by Law 8/2021,
ofJune2
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM.
RESUMEN: La reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio pro-
cede a la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención
internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha
en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 que, dispone que las personas
con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados parte
a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con
discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurídica.
La nueva regulación está inspirada en el respeto a la dignidad de la persona,
en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de
la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad, proporcio-
nalidad y mínima intervención de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda
necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con los demás.
Se impone así un cambio de sistema basado en el respeto a la voluntad y las
preferencias de la persona quien tomará sus propias decisiones y en la adopción
de medidas de apoyo cuya función consistirá en asistir a la persona con disca-
pacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea
preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias. A la hora de concretar
los apoyos la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias,
esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de
las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos
preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Fuera de ellas conviene
destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho y también de la
figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones,
como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la
persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de
que la figura de apoyo habitual lo ejerza o, como medida formal de apoyo cuan-
do la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente;
o, en fin, como complemento de la capacidad del menor de edad emancipado.
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
3220
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 794, págs. 3219 a 3286. Año 2022
En este contexto, el presente estudio se va a centrar en el análisis del defensor
judicial, atendiendo a la doble regulación que constituye una novedad. Así, por
un lado, trataremos el régimen jurídico del defensor judicial del menor de edad
no emancipado; y, por otro, el de la persona con discapacidad. También, su ac-
tuación respecto al menor de edad emancipado.
ABSTRACT: The reform operated by Law 8/2021, of June 2, procedes to adapt
our legal system to the International Convention of The Rights of Persons with
Disabilities, made in New York on Decembre 13, 2006, wich provides that Persons
with disabilities have legal capacity on equal terms with others in all aspects of
life, and obliges States Parties to adopt the pertinent measures to provide persons
with disabilities Access to the support to adopt the pertinent measures to provide
persons with disabilities Access to the support they made need in the exercise of
their juridical capacity. The new regulation is inspired by respect for the dignity
of the person, in the protection of their fundamental rigths and in respect for the
free will of the person with disabilities, as well as in the principles of necessity,
proportionality and minimun intervention of the support measures that, where
appropriate, that person may need to exercise their legal capacity on equal term
with others.
Thus, a system change is imposed based on respect for the will and preferences
of the person who will make their own decisions and on the adoption of support
measures whose function will be to assist the person with disabilities in the exercise
of their legal capacity, in the areas where it is necessary, respecting their will, wishes
and preferences. When specifying the supports, the new regulation gives preferences
to voluntary measures, preventive powers and mandates acquire special importance,
as well as the possibility of self-healing. Outside of them, it is worth highlighting
the reinforcement of the figure of the facto guardian and also of the figure of the
judicial defender, especially foreseen for certain types of situations, such as that in
which there is a conflict o interest between the figure of support and the person
with disability, or that in which there is a circunstancial impossibility for the usual
support figure to exercise it or, as a formal support measure when need for sup-
port is required occasionally, even if it recurrent; or finally, as a complement to the
capacity of the emancipated minor. In the context, the present study will to center
on the analysis of the judicial defender, taking into account the double regulation
that constitutes a novelty.
Thus, on the one hand, we will deal with the legal regime of the judicial defender
of the non-emancipated minor; and, on the other, that of the person with disability.
Also, his actions regarding the emancipated minor.
PALABRAS CLAVE: Defensor judicial. Menores de edad no emancipados.
Menores de edad emancipados. Persona con discapacidad. Medidas de apoyo.
Conflicto de interés. Imposibilidad. Capacidad jurídica. Curador. Guardador de
hecho.
KEY WORDS: Judicial defender. Non-emancipated minors. Emancipated mi-
nors. Person with disabilities. Support measures. Conflicto of interest. Impossibility.
Legal capacity. Curator. Deed keeper.
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 794, págs. 3219 a 3286. Año 2022
3221
Régimen jurídico del defensor judicial traslareforma operada por la Ley 8/2021…
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. CONCEPTO Y CARAC-
TERES DEL DEFENSOR JUDICIAL.—III. NOMBRAMIENTO Y CONTENIDO
DEL CARGO DE DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR DE EDAD NO EMAN-
CIPADO.—IV. SUPUESTOS CONCRETOS DE ACTUACIÓN DEL DEFENSOR
JUDICIAL DEL MENOR DE EDAD NO EMANCIPADO.—V. CAUSAS DE INHA-
BILIDAD, EXCUSA Y REMOCIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR
DE EDAD NO EMANCIPADO.—VI. NOMBRAMIENTO Y ACTUACIÓN DEL DE-
FENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD: 1. NOMBRAMIENTO
DEDEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. 2. ACTUACIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL
DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. ÁMBITO OBJETIVO: A) Supuestos concretos de actuación.
B) Funciones del defensor judicial. C) Derechos y obligaciones del defensor judicial
de la persona con discapacidad. D) Responsabilidad civil del defensor judicial.
—VII.INHABILIDAD, EXCUSA Y REMOCIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL DE
LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.—VIII. EXTINCIÓN Y CESE DEL DEFEN-
SOR NOMBRADO.—IX. REVISIÓN DE LAS MEDIDAS DE APOYO Y SITUACIÓN
DEL DEFENSOR JUDICIAL NOMBRADOS A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA
LEY 8/2021.—X. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS. —XI. BIBLIOGRAFÍA.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Con la aprobación de la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio
en el derecho español —preferentemente en el Código Civil y la Ley de Enjui-
ciamiento Civil— se pretende la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico
a la Convención de Nueva York, instrumento ratificado por España, publicado
en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008 y, que entró en vigor el
3 de mayo de 2008.
Tal reforma viene a recoger el modelo social de discapacidad de la citada
Convención y se funda en el reconocimiento y desarrollo de la dignidad de la
persona para el ejercicio de su capacidad en condiciones de igualdad. Particu-
larmente, tiene por objeto el desarrollo del ar tícu lo 12 de la Convención, que
persigue la igualdad del reconocimiento como persona para ejercer su capacidad
jurídica en condiciones de igualdad a través de la adopción de las medidas de
apoyo para su ejercicio, de un lado y las salvaguardas adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de
derechos humanos, del otro. Y, además, dichos apoyos ya no van a poder incluir
de ninguna forma, la privación de derechos (art.269 CC).
Con la reforma aprobada por la citada Ley 8/2021 se supera el hasta ahora
sistema de incapacitación o modificación de la capacidad de obrar, el régimen
de tutela de la autoridad judicial, aun con las notas de flexibilidad y graduación
ya introducido para ajustarlo a la situación de la persona con discapacidad por
la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 29 de abril de 20091, for-
mando un sólido cuerpo doctrinal de aplicación del derecho vigente a la luz de
la propia Convención, sobre la base de la necesaria graduación de las medidas
de apoyo apropiadas para cada persona —sobresaliendo la curatela— en función
de sus variadas características y circunstancias —lo que se ha venido a llamar
el «traje e medida»—2.
El apoyo deberá producirse cuando sea necesario (principio de necesidad)
y vendrá determinado por la falta de aptitud o habilidad de la persona para la
toma de decisión (la capacidad de decisión), esto es, cuando las alteraciones
que padece, tengan incidencia, en mayor o menor medida, en la formación de
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba