Régimen jurídico de la custodia compartida: el interés del menor

AutorMarta Morillas Fernández
Páginas93-108

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1. Introducción

Es sabido que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ocupándose también de determinados aspectos que, como consecuencia de la ruptura matrimonial, afectan al ejercicio de la patria potestad. El avance fundamental de este régimen consistía, indudablemente, en la corresponsabilidad parental que ha de marcar las relaciones familiares entre padres e hijos, entendida como el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a ellos, así como en el principio de coparentalidad, basado en el derecho del hijo a seguir manteniendo un contacto directo y regular con ambos padres (López, 2009). Principios ya entendidos o, al menos, adaptados, después de once años y gracias al Tribunal Supremo que establece continuamente la doctrina jurisprudencial en relación a la interpretación de esta normativa. Normativa que desde nuestro entender, en ningún caso es clara e igual de favorable para ambos progenitores.

Las buenas perspectivas que en su Exposición de Motivos se recogían, no coinciden, en absoluto, con la regulación de la misma en el propio texto legal, máxime cuando se tuvo que declarar inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, por sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre. Así es por dos razones fundamentales que el legislador no contempló, y que hasta dicha resolución se aplicó como normativa vigente, perjudicando, en algunos casos, la decisión judicial favorable al régimen de custodia compartida. Argumenta la STC esta decisión, en primer lugar, porque "limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución otorga en exclusiva al Poder Judicial", pues

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"corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida"; y en segundo lugar, porque "supone la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva" consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución, dado que "el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender de tal dictamen menoscaba de facto el derecho a obtener una resolución sobre el fondo", al estar aquel pronunciamiento "irremediablemente vinculado al dictamen del Ministerio Fiscal", que es, además, "irrecurrible".

La aplicación práctica de este nuevo régimen, no ha cumplido todas las expectativas deseadas por el legislador, y, sobre todo, por la ciudadanía, ya que se han aprobado a nivel autonómico leyes que, en algunos casos, establecen la custodia compartida como preferente a la individual, lo cual pone de manifiesto el verdadero sentido de esta figura jurídica. A modo orientativo del panorama actual, en Aragón se considera preferente; en Cataluña y Navarra, se pretende acuerdo de los progenitores a través de la mediación familiar y en su defecto, un régimen igualitario para ambos; en la Comunidad Valenciana, se establece como norma general, al igual que en el País Vasco, cuando sea solicitada por uno de los progenitores y, en cualquier caso, no se vea perjudicado el interés del menor.

Durante el pasado año, hemos asistido a una avalancha de reformas legislativas en diferentes sectores del Ordenamiento jurídico. Por lo que a nuestro trabajo concierne, destacar, entre otras, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, y Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Sin embargo, todavía, no se ha tenido a bien reformar el artículo 92 del Código civil, entre otros que afectan a este régimen, donde se articula la custodia hacia los hijos. Pese a que es un tema de indudable relevancia social, de promesas políticas que incluso ha avanzado notablemente y que llegó a culminar en Anteproyecto, en 2013, bajo la denominación de "Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio". Siendo informado por los dictámenes del Consejo Fiscal, de 13 de septiembre de 2013 y del Consejo General del Poder Judicial, de 23 de septiembre de 2013, incluyéndose en su texto algunas de las críticas y observaciones realizadas, y denominándose a partir de ese momento "Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia". Posteriormente se sometió este texto al dictamen del Consejo de Estado, que emitió su informe el 24 de julio de 2014, para que se sometiera al Consejo de Ministros y su posterior aprobación como proyecto de Ley. En este sentido, las últimas noticias

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que hemos encontrado del mismo, es la pregunta de un Diputado de UPYD al Ministro de Justicia, sobre la tramitación del mismo, en sesión plenaria celebrada en el Congreso de los Diputados el 8 de octubre de 2014, cuya respuesta fue que en breve presentarían un Proyecto de Ley, una vez estudiados los informes, antes mencionados, ya que se trata de una cuestión compleja que implica grandes cambios en el Derecho de familia. 13

Obviamente, en este orden de cosas, la jurisprudencia ha seguido avanzando, y de la mejor manera, en la interpretación y aplicación de criterios que han de servir de base fundamental para establecer este régimen. El objeto del presente trabajo versa principalmente en el análisis de la abstracta normativa actual y de la acertada doctrina emitida por el Tribunal Supremo, en cuestiones concretas del mismo, que no se contemplan en la norma, y que en algunos casos han planteado problemas en cuanto a su incidencia práctica. Partiremos para ello de una perspectiva general en la aplicación de la misma, que se fundamentará en resoluciones concretas del Tribunal Supremo, para centrarnos en dos de las cuestiones que suscitan más controversias: el uso de la vivienda y la pensión de alimentos, cuando los hijos vivirán el mismo tiempo con cada uno de los progenitores. Sin obviar en ningún caso, pero analizándolo de forma concreta, el principio que ha de regir estas relaciones, que no es otro que el interés del menor y los criterios que se han determinado para aplicarlo, junto con las últimas reformas legislativas que le afectan.

2. Régimen jurídico de la custodia compartida
2.1. Cuestiones previas

Desde nuestra opinión, se fundamenta la conveniencia de este régimen de custodia compartida, para que los padres puedan cumplirlo de forma igualitaria conforme a lo preceptuado en la norma, principalmente en los artículos del CC 92.1, que establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones con los hijos, y en el 154 del mismo texto legal, que deter-mina que se ejercerá la patria potestad, como responsabilidad parental, siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Indica igualmente cuales son los deberes y facultades de los progenitores hacia los hijos: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; 2.º Representarlos y administrar sus bienes. 14

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El CC en su artículo 92 no la define y utiliza para referirse a ella, terminología diversa como guarda y custodia compartida o guarda conjunta, consistente en la alternancia de los progenitores en la posición de guardador y beneficiario del régimen de comunicación y estancia con los hijos (Bercovitz, 2007). En términos generales, procederá, el ejercicio compartido, según la actual regulación del artículo 92.5, cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Y conforme al 92.8, excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 15 En este sentido, hemos de destacar la aclaración de dicho precepto por parte del Tribunal Supremo, ya que, si no, dada la dificultad en la redacción del mismo, no se podría determinar el alcance de aplicación de la norma. La STS de 22 de julio de 2011, interpretó que la atribución de la guarda y custodia compartida a instancia de uno de los cónyuges, prevista en el artículo 92.8 del CC, era excepcional en cuanto se apartaba de la regla general del acuerdo entre ambos contemplada en el artículo 92.5 del CC, pero no porque se exigiera la concurrencia de circunstancias especiales para su adopción: "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del apartado 8 debe interpretarse -según el Alto Tribunal- en relación con el apartado 5 del propio artículo 98, que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso debe el Juez acordarla "fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad" a que se refiere el artículo 92.8 del CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que...

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