Régimen jurídico de las concesiones de obra pública en chile

AutorDarío Gómez de Tojeiro/Javier Ruiz-Cámara
CargoAbogados
Páginas92-99

Page 92

Introducción

La finalidad de este artículo es describir brevemente la regulación legal del sistema de concesiones chileno, una vez transcurridos algo más de diez años desde la entrada en vigor de la normativaPage 93 sobre concesiones de obra pública en ese país. Tras esta primera década de vigencia, el sistema de concesiones públicas chilenas merece, en general, una valoración positiva, tanto por la calidad de su normativa como por la interpretación razonable que de dicha normativa han venido haciendo las autoridades hasta la fecha. Todo ello ha proporcionado un alto grado de seguridad jurídica a los inversores locales y extranjeros en el país (y, muy señaladamente, a un buen número de compañías españolas que en los últimos años han participado en la creación y el desarrollo de infraestructuras en Chile). No obstante, fruto de la experiencia acumulada tras esta primera etapa de vigencia, desde hace un tiempo se ha reabierto en Chile el debate sobre el sistema de concesiones, lo que ha dado lugar a iniciativas legislativas para la reforma de algunas disposiciones legales.

El régimen jurídico aplicable a las concesiones de obra pública está integrado, principalmente, por las siguientes normas: (i) Decreto con Fuerza de Ley N° 850 del Ministerio de Obras Públicas («MOP») de 1997, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas; (ii) Decreto Supremo del MOP N° 900 de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Públicas (la «Ley de Concesiones»); y (iii) Decreto Supremo del MOP N° 956 de 1997, que contiene el Reglamento de la Ley de Concesiones. Cada concesión se regirá además por sus bases de licitación y circulares aclaratorias, por la oferta técnica y económica del adjudicatario y por el Decreto Supremo que adjudique la concesión.

Asimismo, en el sistema de concesiones chileno tienen una especial relevancia los llamados «convenios complementarios» suscritos entre el concesionario y el MOP. El objeto de los convenios complementarios es regular los términos en los que el concesionario se obliga a llevar a cabo ciertas mejoras, ampliaciones o nuevas obras en aquellos casos en los que la obra concesionada resultare insuficiente para la prestación del servicio de acuerdo con los niveles de calidad definidos en el contrato de concesión. Los convenios complementarios determinan el importe y la forma de pago de la compensación por las nuevas obras o mejoras acometidas, mediante el incremento de tarifas, el aumento del plazo de vigencia de la concesión o cualquier otro mecanismo acordado por las partes.

En la práctica, los convenios complementarios regulan una grandísima variedad de cuestiones surgidas entre el concesionario y el MOP durante la vida de la concesión como, por ejemplo, la atribución de responsabilidad al MOP o al concesionario por expropiaciones no previstas en las bases de licitación, la distribución de responsabilidades por aquellos nuevos costes no presupuestados en la obra, la resolución de disputas entre la concesionaria y el MOP, la modificación o aclaración de determinados extremos de las bases de licitación, etc. La amplitud de asuntos que pueden ser objeto de convenios complementarios y el elevado importe de las obras sobre las que a menudo versan los convenios los convierten en una figura clave del sistema de concesiones chileno.

La iniciativa para la negociación y suscripción de convenios complementarios puede corresponder tanto al MOP como al propio concesionario, si bien en todo caso el convenio complementario solamente desplegará sus efectos si ha sido suscrito por ambas partes, sin que en ningún caso pueda ser impuesto por el MOP.

El régimen jurídico de las concesiones chilenas se caracteriza, entre otras, por las siguientes notas:

(i) Generalidad: la Ley de Concesiones se ha aplicado a objetos muy diferentes (carreteras, aeropuertos, cárceles, embalses).

(ii) Dualidad de regímenes: se aplicará el Derecho público en las relaciones del concesionario con el MOP y el Derecho privado en las relaciones del concesionario con terceros.

(iii) Sistema previo de resolución de conflictos: la Ley de Concesiones establece un sistema conciliatorio para la solución de controversias entre el MOP y el concesionario (a través de la llamada «comisión conciliadora», a la que se hace referencia más adelante).

(iv) Flexibilidad: esta nota se manifiesta señaladamente en la aplicación de los principios de garantía de continuidad del servicio e igualdad en el tratamiento a los usuarios.

El contrato de concesión regula principalmente las relaciones entre el Estado chileno y el adjudicatario de la obra concesionada. El MOP es el órgano competente para otorgar en concesión una obra pública, salvo en caso de que las obras estén entregadas a la competencia de otro ministerio, servicio público, municipio u otro organismo. En estos supuestos, dichos entes públicos podrán delegar en el MOP la entrega en concesión de las obras.

Por su parte, el adjudicatario deberá constituir una sociedad anónima, que estará sometida a la fiscali-Page 94zación de la Superintendencia de Valores y Seguros y cuyo objeto será exclusivamente «la ejecución, reparación, conservación y explotación» de la obra pública de que se trate. El capital suscrito y pagado en el momento de la constitución de la sociedad deberá ser, al menos, equivalente al 20% del presupuesto oficial de la concesión. La vigencia de la sociedad concesionaria no podrá ser inferior al plazo de la concesión más dos años. Es habitual que los licitantes se presenten a la licitación formando un consorcio sin personalidad jurídica y que, sólo en caso de adjudicarse la concesión, constituyan la sociedad concesionaria. El adjudicatario de la concesión deberá tener como mínimo un 51% de «los derechos de la sociedad concesionaria».

Procedimiento de adjudicación de la concesión

El procedimiento de adjudicación de la concesión tiene varias etapas, entre las que podemos destacar las siguientes:

(i) Presentación de proyectos. Además de los proyectos que licita el MOP (u otro órgano público por propia iniciativa), los particulares pueden presentar proyectos...

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