El régimen jurídico del arbitraje en Alemania

AutorFabian Von Schlabrendorff

EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL ARBITRAJE EN ALEMANIA(*)

FABIAN VON SCHLABRENDORFF

A) INTRODUCCIÓN

I. Fundamento jurídico

El actual régimen jurídico del arbitraje en Alemania (artículos 1025-1066 de la Ley Procesal Civil alemana (Zivilprozessordnung o ZPO)) entró en vigor el 1 de enero de 1998. Dicho régimen supuso una extensa revisión y modernización de los antiguos preceptos. La Ley adopta en gran medida la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI). El reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales en Alemania se rigen por el Convenio de Nueva York de 1958, establecido como régimen nacional aplicable a todos los laudos arbitrales extranjeros.

Las normas sobre el arbitraje contenidas en la ZPO, al menos en lo concerniente a las disposiciones de naturaleza imperativa, son aplicables a todos los procedimientos en los que se estipule que Alemania será el lugar donde se administre el arbitraje (artículo 1025.1 ZPO). En la medida en que existan lagunas legales o las normas sean de naturaleza dispositiva, las partes pueden optar entre acordar unas normas de procedimiento propias o someterse al reglamento de aquella institución a la que las partes hayan encomendado el arbitraje.

Cuando en un procedimiento arbitral sometido a derecho alemán no se haya previsto la respuesta a una determinada cuestión procedimental en la normativa aplicable, en las normas de procedimiento acordadas por las partes o, en su caso, en el reglamento al que se hayan sometido éstas, el Tribunal Arbitral podrá proceder según su leal saber y entender.

B) EL CONVENIO ARBITRAL

I. Concepto

A diferencia de la legislación española, la Ley alemana define el convenio arbitral como un contrato o un pacto contractual sobre la base del cual las partes someten a arbitraje todas o determinadas disputas surgidas o que puedan surgir entre ambas en conexión con una relación jurídica, ya sea contractual o de otra naturaleza (artículo 1029.1 ZPO). Con esta definición la Ley establece el contenido necesario de un convenio arbitral, pudiendo las partes estipular libremente cualesquiera otras cuestiones relacionadas con el arbitraje y, en especial, las reglas que hayan de regir el desarrollo del procedimiento arbitral.

II. Arbitrabilidad

El nuevo régimen jurídico del arbitraje ha ampliado considerablemente las materias susceptibles de arbitraje. En la práctica, las materias no susceptibles de arbitraje constituyen la excepción. En lo relativo a la ejecución internacional de los laudos arbitrales que se emiten al final del procedimiento, de cara al Convenio de Nueva York adquieren relevancia los límites objetivos a la arbitrabilidad aplicables en el país en que haya de procederse a la ejecución del laudo.

La materia susceptible de arbitraje en virtud de la Ley española 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje (LA) difiere de lo establecido en la legislación alemana. El Derecho alemán adopta el modelo del Derecho arbitral suizo. Son susceptibles de arbitraje las disputas relativas a cualesquiera derechos patrimoniales. El tradicional principio de la capacidad para transigir (Vergleichsfähigkeit) ya sólo es aplicable a las disputas que versen sobre derechos de carácter no patrimonial. Así pues, no podrán ser objeto de arbitraje las controversias relativas a derechos sobre los que las partes no puedan transigir sin la intervención de las autoridades (artículo 1030.1 frase 2 ZPO). Según la jurisprudencia éste sería el caso de determinados bienes jurídicos particularmente valiosos que el Estado ha excluido del poder de disposición de las partes, reservando la competencia exclusiva para resolver los conflictos referidos a los mismos a la jurisdicción ordinaria, con la finalidad de proteger el interés de los particulares. Así, por ejemplo, no podrán ser objeto de arbitraje las cuestiones que versen sobre Derecho de familia.

Por otro lado, existe controversia acerca de si las normas que establecen una competencia exclusiva para conocer de determinadas materias jurídicas suponen un límite a la arbitrabilidad. En el Derecho de sociedades tradicionalmente era considerada como materia no susceptible de arbitraje la acción de impugnación o nulidad de los acuerdos sociales, en la medida en que esas acciones estaban atribuidas exclusivamente a la competencia de los Tribunales de Primera Instancia (Landgericht)1 (artículos 246.3 frase 1, 249.1 frase 1, 23.5 de la Ley de Sociedades Anónimas o AktG, artículo 61.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada o GmbHG) y, por ello, excluidas del ámbito de disposición de las partes. Sin embargo, en una sentencia reciente el Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) ha considerado que la competencia exclusiva o el hecho de que la sociedad no esté facultada para transigir en relación con los acuerdos adoptados por sus socios no constituye un argumento suficiente. Sin embargo, en dicha sentencia se niega la posibilidad de someter a arbitraje aquellas controversias relativas a acuerdos sociales, en la medida en que el laudo emitido en un procedimiento arbitral iniciado a instancia de un socio no puede tener eficacia inter omnes, es decir, frente a los demás socios que podrían no ser parte en el procedimiento arbitral.

La acción de nulidad de patentes está regulada en los artículos 65 y 66 de la Ley de Patentes (PatG) y la declaración de nulidad deberá solicitarse ante la sala del Tribunal Federal de Patentes (Bundespatentgericht) que conoce de dichos litigios. Aunque cierta doctrina reciente defiende la arbitrabilidad de los litigios sobre patentes basándose en la admisibilidad de la renuncia a los derechos sobre patentes, el borrador para la reordenación de la normativa sobre arbitraje preparado por el Gobierno establece que las acciones de nulidad de patentes afectan a derechos que se crean en virtud de un acto administrativo y, por ello, escapan a la autonomía de las partes.

III. Requisitos formales

Las normas que rigen la formalización del convenio arbitral distinguen dos niveles de exigencia aplicables a la formalización por escrito del convenio.

El nivel de exigencia formal más riguroso tiene como finalidad la protección del consumidor, entendiendo por tal aquella persona física que realiza el acto de comercio que se pretende someter a arbitraje de manera ajena a su actividad empresarial o profesional por cuenta propia (artículo 1031.5 frase 3 ZPO).

A diferencia del espíritu antiformalista que inspira el ordenamiento jurídico español en relación con aquellos arbitrajes en los que los consumidores y usuarios son parte, la Ley alemana exige que los convenios arbitrales celebrados con un consumidor sean formalizados en un documento separado que únicamente contenga disposiciones relativas al procedimiento arbitral. Dicho documento deberá ser firmado de puño y letra por ambas partes (artículo 1031.4 frase 1 ZPO). Sin embargo, no será necesario formalizar el convenio arbitral en documento separado en el supuesto de que el contrato se formalice en escritura pública y el Notario advierte al consumidor del alcance de su aceptación del convenio arbitral.

Para los supuestos restantes únicamente se establece la obligatoriedad de que el convenio arbitral se formalice por escrito. Los acuerdos verbales carecerán de validez. La Ley menciona las posibles formas escritas que puede adoptar el convenio arbitral de acuerdo con este nivel de exigencia formal más laxo. No será necesario que el convenio arbitral esté formalizado en un documento firmado por ambas partes, sino que la formalización del mismo puede resultar del intercambio de escritos, correspondencia, telegramas u otros medios, como por ejemplo, el correo electrónico (artículo 1031.1 ZPO). Un único requisito se incorporó al respecto: el medio de comunicación escogido deberá posibilitar la posterior prueba del convenio arbitral correspondiente.

Mediante la enumeración meramente enunciativa de posibles medios de comunicación admisibles, el legislador ha pretendido dar cuenta de los recientes desarrollos tecnológicos, lo cual parece acertado de cara al comercio internacional y sus costumbres, que se van transformando con el transcurso del tiempo en sintonía con la evolución de la tecnología.

Por lo que respecta a los contratos internacionales, ha de tenerse presente que las diferentes formas escritas ofrecidas por el legislador alemán no son necesariamente válidas en otras jurisdicciones. En especial, habrá de tenerse en cuenta la posible necesidad de ejecutar un laudo arbitral en el extranjero. Así por ejemplo, cabe destacar que el artículo II del Convenio de Nueva York establece la admisibilidad de los convenios arbitrales contenidos en cartas o telegramas, pero no así de aquellos convenios arbitrales recogidos en formato electrónico. Sigue siendo, por lo tanto, recomendable formalizar dichos convenios en papel y por escrito.

IV. Lugar de procedimiento arbitral

La LA y la ZPO han adoptado ambas un sistema monista, es decir, un arbitraje que es aplicable en igual medida a los arbitrajes internos y a los internacionales2. En virtud de la nueva normativa, el lugar o mejor dicho el país en el que se desarrolla el procedimiento arbitral es el criterio determinante para establecer la nacionalidad del laudo arbitral. Ésta a su vez resulta decisiva para establecer el Derecho aplicable al procedimiento arbitral (artículo 1025.1 ZPO) así como para poder determinar la competencia jurisdiccional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1062.1 ZPO, cuando las partes no hayan pactado la sumisión a un fuero determinado. De la clasificación del laudo arbitral como nacional o internacional depende en especial el procedimiento a seguir para la declaración de ejecutabilidad del laudo (artículos 1060 y 1061 ZPO) y la admisibilidad de un recurso de anulación del laudo (artículo 1059 ZPO), puesto que un tribunal alemán únicamente podrá proceder resolver la anulación de laudos nacionales.

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