Reforma y contraforma del régimen jurídico de la sociedad en formación

AutorRicardo Cabanas Trejo - Rafael Bonardell Lenzano
CargoNotarios
Páginas11-60

Ver nota 1

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I La redacción final del apartado segundo del artículo 15 LSA

Sin duda sorprenderá que empecemos por preguntar cuál es la redacción del artículo 15.2 LSA, pero el singular desacierto con que se llevó a cabo su reforma por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, obliga a que sea así. Según la disposición adicional décima de esta última ley, el apartado segundo del artículo 15 LSA se modifica «con el texto siguiente», y añade, sin mayor indicación ni referencia expresa al texto preexistente de dicho apartado: «No obstante, si la fecha de comienzo de las operaciones sociales coincide con la de otorgamiento de la escritura fundacional, y salvo que los estatutos sociales o la escritura dispongan otra cosa, se entenderá que los administradores ya quedan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderán la sociedad en formación y los socios en los términos que se han indicado». Si nos ceñimos a la interpretación puramente literal del párrafo, una oración que comienza con la locución conjuntiva adversativa «no obstante», ha de tener el sentido de oposición

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parcial a algo que se ha dicho con anterioridad y con lo que guarde alguna relación directa de significado, idea que remacha el dato sistemático situado al final del apartado cuando alude a unas responsabilidades «que se han indicado» (expressis verbis, de la sociedad en formación y de los socios»). Pero también nos lleva a esta conclusión el sentido lógico derivado de la lectura íntegra del párrafo, pues al establecer una habilitación genérica a favor de los administradores para el pleno desarrollo del objeto social, supeditada a la concurrencia de un determinado supuesto de hecho, ha de ser porque en alguna otra norma se dispone una consecuencia distinta en ausencia de tal premisa. Para la plena comprensión del añadido hay que dar así con la afirmación previa a la cual el nuevo párrafo sirve de excepción. Para ello sólo tenemos dos opciones.

La primera es aquella de la que se hicieron eco casi todas las nuevas versiones editoriales de la LSA, que parecieron tener muy claro que el nuevo párrafo sustituía in toto al anterior, pasando a configurar íntegramente el apartado segundo del artículo 15. De ser así, la afirmación previa excepcionada ha de buscarse en el apartado primero del mismo artículo, pero el problema es que entones la regulación final resultante de la combinación de ambos carecía del más mínimo sentido, tanto por razones sistemáticas y lógicas como valorativas.

La incoherencia sistemática deriva de la falta de conexión entre el inciso final del nuevo párrafo y el apartado primero del artículo 15. Al decir el nuevo precepto que de ciertos actos y contratos «responderán la sociedad en formación y los socios en los términos que se han indicado», se hace necesario rastrear otro precepto a la búsqueda del establecimiento del sistema de responsabilidad de dichos sujetos, y éste claramente no puede ser el anterior apartado que habla de la responsabilidad de «quienes los hubieran celebrado» (los actos y contratos). No es allí donde se fija esa responsabilidad, pero tampoco en otro lugar. Por ello, como se ha escrito atinadamente, «si entendemos que el antiguo apartado segundo ha sido derogado, esta remisión se realiza al vacío, pues en el nuevo ordinal absolutamen -te nada se ha indicado acerca de los términos en los que deban responder la sociedad en formación y los socios»2. Interpretada la modificación en este sentido, clara-mente nos falta algo en el diseño legal. Con esto no queremos decir que sea imposible la reconstrucción interpretativa de la norma mediante el acarreo de otros materiales, sino destacar el desacierto de una reforma que elimina un precepto que sí lo establecía, sin haberlo sustituido por otro.

Desde un punto de vista lógico, hay una clara incoherencia entre ese pretendi -do nuevo apartado segundo y el primero que no se cambia, por ausencia aparente

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de toda conexión entre ambos postulados normativos, a pesar de que esa ilación entre ellos forzosamente tiene que existir al presentarse la segunda proposición como una excepción o corrección de la primera. El primer apartado se enfrenta a la responsabilidad de quienes hubieran actuado en nombre de la sociedad antes de la inscripción, sin preocuparse por sus facultades o condición orgánica, sólo por el dato de la actuación nomine societatis, haciendo que la responsabilidad de la sociedad por esos actos sólo surja de la inscripción y de su «posterior asunción». En cambio, el núcleo regulador del apartado segundo modificado es una cuestión estricta de facultades, de habilitación para actuar. Lo que interesa a la norma es que dándose determinado supuesto de hecho (fecha de comienzo de las operaciones sociales coincidente con la de otorgamiento de la escritura fundacional, salvo disposición en contra de estatutos o escritura), se entienda que los administradores ya quedan plenamente facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para rea -lizar toda clase de actos y contratos, motivo por el cual pasan a responder la sociedad en formación y los socios «en los términos que se han indicado», sin prestar atención a la condición de estos últimos como posibles actuantes nomine alieno y por supuesto sólo por lo que hayan hecho los administradores en ejercicio de aquellas facultades, que entonces serían todas.

Temporalmente, la situación que contempla sólo puede darse entre el otorgamiento de la escritura (mencionada expresamente para la configuración del supuesto de hecho, pero también como presupuesto contrafáctico de una posible excepción) y la inscripción de la sociedad, esto segundo por la sencilla razón de que, a partir de su registro, aquella habilitación genérica ya no ofrece la menor duda por aplicación de la norma propia del tipo (art. 129 LSA). Para la completa integración de la norma precisaríamos así de otra que nos permitiera restringir las facultades de los administradores para la fase de sociedad en formación, pero sólo en orden a la vinculación de la misma sociedad y de los socios (nada que ver con la del propio ejecutor), pues, en otro caso, carecería de sentido ir por vías diferentes a la investidura plena con aquellas consecuencias. Pues bien, para eso nos resulta inservible el apartado primero, cuya falta de sintonía temática con el segundo se revela absoluta. Ni se preocupa de las facultades de los administradores para la fase previa al registro, ni nos indica los términos en que han de responder la sociedad en formación y los socios. Sólo atiende a la situación personal de quienes hayan celebrado los actos o contratos en nombre de la sociedad y hasta la alusión a la responsabilidad de esta última lo es en contemplación de la eventual exención de aquéllos. Se trata de una norma distinta del apartado segundo por complementaria, pero en absoluto de un presupuesto o norma general que deba ser sujeto a restricción o excepción en el apartado siguiente. En palabras del autor antes citado, «no puede apreciarse excepción entre los apartados que regulan supuestos de hecho y consecuencias jurídicas que a la vez son del todo dispares y perfectamente complementarias»3.

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Por último, el entendimiento de la norma en el sentido indicado provoca una incoherencia de valoración, pues deja sin cobertura expresa aquellos casos de falta de coincidencia entre la fecha de comienzo de las operaciones sociales y la de otorgamiento de la escritura fundacional, o en los que se haya previsto otra cosa en los estatutos o en la escritura, según la posibilidad que expresamente admite. Con independencia de que el precepto mutilado tampoco diga con claridad cómo han de responder la sociedad en formación y los socios (sabemos que lo hacen, pero no dice cómo), la pregunta es si en los otros casos no habrá tal responsabilidad y sólo se cuenta con la de los actuantes (primer apartado) y la de la sociedad una vez inscrita (apartado tercero), consecuencia que sería especialmente insoportable si los administradores actuaron en virtud de facultades concretas que le fueron expresamente conferidas para esa fase anterior a la inscripción. Resultaría muy poco comprensible que una habilitación, más que genérica, implícita en la mera indicación de una concreta fecha de comienzo de las operaciones, tuviera como consecuencia una clara imputación a la sociedad en formación y la responsabilidad de los socios por todo lo que hagan los administradores, mientras que una actuación singular de éstos consentida unánimemente por los socios fundadores quede sin imputar a la sociedad, sin someter a los socios y hasta expuesta al albur de la necesaria aceptación dentro de los tres meses desde la inscripción para que la sociedad, una vez inscrita, quede obligada (el primer inciso del apartado tercero está limitado a los actos y contratos a que se refiere el apartado anterior). Es una consecuencia contraria a cualquier exigencia de certidumbre y muy poco conforme con las legítimas expectativas que una actuación representativa de este tipo haya podido suscitar en la contraparte contractual.

De seguirse esta opinión sobre el alcance de la reforma, sería necesario inter-pretar el material normativo con el designio claro de recobrar la coherencia, y así constatamos que el nuevo texto del apartado segundo sólo tiene pleno sentido si en lugar de sustituir al anterior, simplemente se le añade como un tercer párrafo4. Todas las incoherencias y remisiones al vacío se desvanecen. Sobre la base de un régimen ya asentado -«indicado»- de...

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