La reforma de la ley de sociedades de capital

AutorIgnacio Zarzalejos Toledano
CargoAbogado del Área de Mercantil de Uría Menéndez (Madrid)
Páginas77-88

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Introducción

El día 14 de octubre de 2013 se publicó el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo (creada por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de mayo de 2013, publicado por Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo) (la «Comisión de Expertos»).

Como se indica en la introducción del referido estudio, la creación de la Comisión de Expertos tenía por objeto la elaboración de un estudio en el que se analizase la situación del buen gobierno de las sociedades en España, así como la redacción de una propuesta consistente en aquellas medidas que permitieran mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las entidades españolas, todo ello con el objetivo de alcanzar el más alto nivel de cumplimiento de los criterios y principios internacionales de buen gobierno.

Para la consecución de este objetivo, la Comisión de Expertos realizó diversas propuestas normativas de reforma de la legislación societaria al efecto de que sirvieran de orientación a las necesarias modificaciones que debían introducirse en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la «LSC») o de las normas que en un futuro la sustituyeran, incorporándose muchas de las recomendaciones actualmente recogidas en el Código Unificado de Buen Gobierno, aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (la «CNMV») con fecha 22 de mayo de 2006 y revisado en el mes de junio de 2013 (el «CUBG»).

La Comisión de Expertos consideró que numerosos aspectos de la vida societaria deben dejarse dentro del ámbito de autorregulación de las sociedades y, por tanto, no realizaron propuestas de modificación de la LSC, sino que serán objeto, en su caso, de las nuevas recomendaciones de buen gobierno que está previsto se propongan en sustitución de las previstas actualmente en el CUBG.

Siguiendo las propuestas de la Comisión de Expertos, la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera publicó con fecha 16 de diciembre de 2013 el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, que ha estado sometido a audiencia pública hasta el 15 de enero de 2014 y que, con ligeras modificaciones, ha sido aprobado y remitido a las Cortes Generales, como Proyecto de Ley, por el Consejo de Ministros el pasado 23 de mayo (el «Proyecto de Ley»).

De acuerdo con la disposición transitoria única del Proyecto de Ley, las modificaciones que se introduzcan a la LSC entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015, por lo que la promulgación de la correspondiente ley debería producirse antes de que finalice este año.

A continuación analizaremos los cambios finalmente propuestos en el Proyecto de Ley, y los clasificare-

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mos dentro de las siguientes tres categorías para facilitar su exposición: (i) Junta General, (ii) Consejo de Administración y (iii) otras cuestiones relevantes.

Junta general (la «JG»)
Competencias

En primer lugar, se extiende a todas las sociedades de capital (no únicamente a las sociedades limitadas como se prevé actualmente) la posibilidad de que la JG imparta instrucciones al órgano de administración sobre asuntos de gestión, siempre y cuando los Estatutos Sociales (los «EE. SS.») no limiten esa posibilidad.

En este sentido, hay que destacar que las modificaciones propuestas por la Comisión de Expertos en materia de JG pretenden que este órgano social intervenga de forma efectiva en la actividad social y se logre, de esta forma, una mayor participación de los accionistas en las compañías. En concreto, según la Comisión de Expertos, la facultad de la JG de instruir al órgano de administración sobre asuntos de gestión puede facilitar la disminución de los casos en que se den conflictos de agencia entre accionistas y los ejecutivos de la compañía.

A tal efecto, se introduce una nueva competencia específica de la JG de toda sociedad de capital relativa a la adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales —presumiéndose el carácter esencial cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos del último balance aprobado— (art. 160.f) LSC).

En segundo lugar, en relación con las sociedades cotizadas, el Proyecto de Ley incorpora un nuevo ar tícu lo 511 bis a la LSC en el que se recogen una serie de materias cuyo conocimiento se reserva a la competencia de la JG; en particular, se establecen las siguientes: (i) transferencia de actividades esenciales desarrolladas por la sociedad a entidades dependientes —entendiéndose por actividades o activos opera-tivos esenciales cuando el volumen de la operación supere el 25% del total de activos del balance—;
(ii) las operaciones equivalentes a la liquidación; y (iii) la política de remuneraciones de consejeros.

Régimen de funcionamiento

Respecto al régimen de funcionamiento de la JG, resulta necesario comentar las siguientes novedades introducidas por el Proyecto de Ley.

Derecho de asistencia

En sede de sociedades cotizadas, y en relación con el derecho de asistencia a la JG de sus accionistas, se prevé la inclusión de un nuevo ar tícu lo 521 bis en la LSC en virtud del cual los EE. SS. no podrán fijar un mínimo de acciones necesarias para poder ejercer dicho derecho de asistencia superior a las 1000.

Como aclara la Comisión de Expertos en su estudio, actualmente le es de aplicación a las sociedades cotizadas el límite previsto en el ar tícu lo 179.2 LSC, que prohíbe que se pueda exigir la titularidad de un número de acciones que represente más del uno por mil del capital social para poder asistir a la JG, límite que la Comisión de Expertos considera excesivo para las sociedades cotizadas.

No obstante, y aun cuando la Comisión de Expertos entiende que la fijación de un umbral máximo de 1000 acciones no constituye una barrera para el ejercicio del derecho de asistencia, plantea la incertidumbre relativa a que dicho umbral, al haberse establecido de forma cuantitativa, no tendrá en cuenta el valor nominal y, por tanto, el precio de cotización de las acciones, por lo que el impacto de esta exigencia variará entre las compañías en función del precio de sus acciones.

Votaciones

En este punto, se incorporan principalmente dos novedades relevantes.

En primer lugar, se incluye un nuevo ar tícu lo 197 bis en la LSC para prever expresamente la votación separada de ciertas propuestas de acuerdo que se presenten a la JG. En particular, se establece que deberán ser objeto de votación separada el nombramiento, ratificación, reelección o separación de administradores, así como las modificaciones estatutarias en relación con cada ar tícu lo o grupo de ar tícu los que tengan autonomía propia.

En segundo lugar, se propone la modificación del régimen actual de los conflictos de interés, extendiendo a las sociedades anónimas el régimen previsto para las limitadas en el actual ar tícu lo 190 LSC.

No obstante lo anterior, siguiendo la propuesta de la Comisión de Expertos, el Proyecto de Ley agrupa las situaciones de potencial conflicto de interés en dos grupos:

Por una parte, se establece una prohibición de ejercicio por parte del socio o accionista a su derecho de voto en la JG en los casos más graves de conflicto, previéndose como tales (i) la autorización para la

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transmisión de acciones o participaciones sujetas a restricción; (ii) la exclusión de la sociedad; (iii) la liberación de una obligación o la concesión de un derecho; (iv) la facilitación de cualquier tipo de asistencia financiera; y (v) la dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad del administrador.

Por otra, al margen de los supuestos referidos en el párrafo anterior, el socio o accionista no se verá privado de su derecho de voto, si bien cuando dicho voto hubiera sido decisivo, en caso de impugnación la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social corresponderá a la sociedad y al socio o accionista afectado por el conflicto, exceptuándose en todo caso de esta regla los acuerdos en los que el conflicto se derive de la posición del socio o accionista en la sociedad (esto es, cuando el conflicto de interés no sea transaccional, sino meramente posicional, según los términos utilizados por la Comisión de Expertos).

Finalmente, el Proyecto de Ley simplifica la redacción actual del ar tícu lo 524 LSC, relativo a la delegación de la representación y ejercicio del voto por parte de entidades intermediarias, mediante la eliminación de las obligaciones de información que actualmente se prevén en el referido ar tícu lo.

Adopción de acuerdos

En relación con las mayorías exigidas para la adopción de los acuerdos en el seno de la JG, el Proyecto de Ley prevé la modificación del actual ar tícu lo 201 LSC a los efectos de aclarar que los acuerdos se entenderán aprobados cuando se obtengan más votos a favor que en contra del capital presente o representado, esto es, por mayoría simple de los votos, sin tener en cuenta los votos en blanco y las abstenciones que pudieran existir.

En este sentido, la Comisión de Expertos argumenta que la mayoría relativa (que se corresponde con el término mayoría simple finalmente utilizado en el Proyecto de Ley) es la que expresa mejor...

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