Reforma de la Ley General de Publicidad
| Autor | Anxo Tato Plaza |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Vigo |
| Páginas | 1245-1252 |
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[I]
El 28 de octubre de 2002 se promulgó la Ley 39/2002, de transposición al Ordenamiento Jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE, núm. 259, de 29 de octubre de 2002). Pues bien, en el Capítulo III de este texto legal se recogen diversas modificaciones de la Ley General de Publicidad. En este capítulo, por lo demás, se introducen algunas reformas de detalle, como las que afectan a la tipificación de la publicidad denigratoria y de la publicidad confusionista, o las que introducen el concepto de buena fe dentro de la cláusula general de represión de la publicidad desleal, pero sin eliminar la referencia simultánea a las normas de corrección y buenos usos mercantiles. Pero al lado de estas modificaciones, la Ley 39/2002 introduce otras reformas de calado, como las que afectan al régimen jurídico de la publicidad comparativa (infra II) o a las acciones de cesación y rectificación en materia de publicidad ilícita (infra III).
[II]
[A]
Con el fin de incorporar al Ordenamiento Jurídico español la Directiva 84/450 sobre publicidad comparativa, la Ley 39/2002 introduce en la Ley General de Publicidad un nuevo artículo 6 bis. Este precepto de nuevo cuño comienza definiendo la publicidad comparativa como toda aquella «que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por él».
Este amplio concepto de publicidad comparativa —que se incorpora literalmente desde la Directiva comunitaria— contrasta con el concepto más restringido que hasta ahora había formulado la doctrina española.Page 1246 Según éste, la publicidad comparativa era aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el resultado de destacar las ventajas de sus propios productos o servicios frente a los ajenos.
Al amparo de este concepto, por lo demás, la doctrina sostenía también que eran dos los rasgos que caracterizaban a la publicidad comparativa. En esta modalidad publicitaria, en definitiva, se realizaba una referencia inequívoca a uno o varios competidores identificados o identificables; y esta referencia se realizaba con la finalidad de entablar una comparación entre ambos que permitiese destacar la superioridad de la oferta del anunciante frente a la ajena.
A la luz del amplio concepto que ahora traza el artículo 6 bis, podría pensarse que la referencia inequívoca a uno o varios competidores es ahora el único presupuesto de la publicidad comparativa. Y bajo este amplio manto, como es obvio, no sólo tendrían cabida las hipótesis clásicas de publicidad comparativa, sino también otras modalidades publicitarias como la publicidad adhesiva, la publicidad de tono personal o incluso la publicidad denigratoria.
Creemos, sin embargo, que el concepto que ofrece el nuevo artículo 6 bis debe ser depurado. Así, no debe olvidarse que es el propio legislador español el que regula en un precepto diferente la publicidad denigratoria [art. 6.a) LGP], por lo que no parece posible reconducir al artículo 6 bis aquellas hipótesis en las que el anunciante se limita a aludir a un competidor (o a sus productos o servicios) sin comparar éstos con los propios. Y aunque es cierto que el nuevo concepto alude sólo a la referencia a uno o varios competidores como presupuesto de la publicidad comparativa, lo cierto es que una lectura atenta de la Directiva comunitaria sobre publicidad comparativa permite afirmar que la comparación entre la oferta propia y la ajena continúa siendo un presupuesto o rasgo característico de aquella modalidad publicitaria. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Directiva parece asumir en todo momento que la comparación es un elemento propio de la publicidad comparativa; de modo que es la propia Exposición de Motivos la que califica a la publicidad comparativa como una manera legítima de informar a los consumidores «cuando compara aspectos esenciales, pertinentes, verificables y representativos» de los correspondientes productos o servicios, y la que afirma también que la publicidad comparativa «contribuirá a demostrar objetivamente las ventajas de los distintos productos comparables». Por otra parte, el artículo 3 bis de la Directiva es claro al precisar que los requisitos de licitud que establece se aplican a la publicidad comparativa «en lo que se refiere a la comparación».
Bajo estas premisas, entendemos que, aun con el nuevo concepto, siguen existiendo dos rasgos que caracterizan a la publicidad comparativa: la referencia inequívoca a uno o varios competidores identificados o identificables; y, en segundo lugar, la comparación entre la oferta propia yPage 1247 la oferta ajena. Tesis esta última que acaba de ser...
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