La reforma del delito de aborto
| Autor | Rocío Rodríguez |
| Cargo | Abogada-Fiscal sustituta |
Resumen: En este artículo se analiza la reciente reforma del aborto a través de la LO 1/23, de 28 de febrero y que modifica parte importante de la regulación contenida la Ley 2/10, de 3 de marzo de protección de la salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Ley que a su vez fue ya modificada a través de la LO 11/15 de 21 de diciembre para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción del embarazo. Las sucesivas reformas, y cuando éstas se producen como la presente en el marzo de la jurisdicción penal no suponen más que la proyección social de aquellos valores que por consenso deben ser especialmente protegidos y en la medida que deben realizarse. Sin embargo las reformas atropelladas y oportunistas, ni responden al anterior criterio ni suponen el reflejo de aquello que demanda la sociedad.
This article analyzes the recent reform of abortion through LO 1/23, of February 28, which modifies an important part of the regulation contained in Law 2/10, of March 3, on the protection of sexual and reproductive health and the voluntary interruption of pregnancy. Law that in turn was already modified through LO 11/15 of December 21 to strengthen the protection of minors and women with judicially modified capacity in the interruption of pregnancy. The successive reforms, and when these occur as the present one in the March of the criminal jurisdiction do not suppose more than the social projection of those values that by consensus must be specially protected and to the extent that they must be realized. However, the outrageous and opportunistic reforms do not respond to the previous criterion, nor do they imply the reflection of what society demands.
Palabras claves: aborto, protección nasciturus, derecho a la vida, salud reproductiva, menores, capacidad.
Key words: abortion, unborn protection, right to life, reproductive health, minors, capacity
Largamente anunciada, finalmente ve la luz la última reforma de la Ley de protección de la salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Son varias las razones que esgrime el legislador en esta ocasión para transformar la anterior legislación, siendo a modo de resumen las siguientes: la promulgación de la presente ley se justifica en la Exposición de Motivos en base a tres causas fundamentalmente.
La primera de ellas es la relativa a otorgar un plus de protección al derecho a la salud sexual y reproductiva, entendiendo por tal aquella que forma parte al más alto nivel del derecho de todas las personas a salud, tanto física como mental.
Continúa con su defensa, en base a la amplia normativa Internacional y Europea, aludiendo a la "Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer", ratificado por España el 16/12/83 así como la Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres (2020/2215(INI) en la que entre otras conclusiones establece: "Una práctica segura y legal del aborto basada en la salud y los derechos de las mujeres". Entre otras recomendaciones, "lamenta que el derecho a la objeción de conciencia reconocido a los facultativos pueda impedir a las mujeres el ejercicio de este derecho de interrumpir voluntariamente su embarazo".
Finaliza también proclamando la Resolución: "La salud y los derechos sexuales y reproductivos como pilares de la igualdad de ge´nero, la democracia y la eliminación de la violencia de género"
Concluye en tercer lugar la Exposición de Motivos, la justificación de esta modificación en base a la Convención de las personas con discapacidad de 13/12/06. En ella se insta a los Estados a que: "Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;". "Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás"
Partiendo de la justificación anteriormente expresada, el legislador conviene en la necesidad de la presente reforma, recalcando cuáles han sido a su entender las deficiencias de la normativa aplicada hasta este momento.
Enumera en primer lugar, la dificultad de las mujeres para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, lamentando que la gran mayoría de interrupciones practicadas se produzcan en centros extrahospitalarios. Ahora bien, en ningún momento se aclara o desarrolla este presumible inconveniente de tal forma que se trate de una consecuencia ligada a la deficitaria o no ajustada legislación, y no una cuestión meramente médica, en la que en muchas ocasiones la IVE se llevará a cabo por vía exclusivamente oral, no requiriendo la intervención posterior ni de sanitario o de centro hospitalario alguno. Extrahospitalario no debe ser identificado necesariamente con una situación ajena a la atención médica necesaria y presumible que toda mujer ha debido de requerir para poner en práctica y concluir con su decisión de poner fin a su embarazo.
En segundo lugar, justifica la necesidad de la reforma en base a la reforma anterior llevada a cabo por LO 11/2015 al objeto de reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente, considerando que la misma supuso un retroceso en la capacidad de las mujeres entre 16-17 años para tomar decisiones y también para aquellas mujeres con la capacidad modificada judicialmente. En este sentido, cimienta y afianza su decisión en el informe emitido por el Comité DESC (para los derechos económico, sociales y culturales) que alertaba sobre la ley en el sentido que no exigiese el consentimiento de padres o tutores. (43)"Preocupa también al Comité que la Ley Orgánica 11/2015 sea un obstáculo al acceso al aborto por parte de las adolescentes entre 16 y 18 años y de las mujeres con discapacidad al exigir el consentimiento expreso de sus representantes legales (art. 12)".
En el mismo sentido, el informe emitido por el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW) en sus observaciones de 2015, recomendando a España que no aprobase la reforma que impedía a las menores de 16 y 17 años interrumpir voluntariamente su embarazo sin el consentimiento de sus tutores legales1.
En tercer lugar, considera necesario la adecuada regulación del derecho a la objeción de conciencia de los facultativos sobre su negativa a realizar la interrupción del embarazo, pues ciertamente la misma se acogía en el texto con una gran indefinición legal en cuanto a cómo y en qué términos podía ser ejercida, así como la previsión de un servicio médico adecuado que no imposibilitara en la práctica que las mujeres pudieran hacer efectivo el derecho a la IVE.
Por último, se alude a la necesidad de conjugar nuestra legislación interna al Convenio de Europa (Convenio de Estambul) de 15/11/15 en el que propone ampliar el enfoque a ciertas formas de violencia contra la mujer.
En resumen, la Ley comentada no sólo acomete la reforma de la interrupción voluntaria del embarazo, sino también la denominadas bajas menstruales, mayor investigación de en los anticonceptivos masculinos (que no deja de ir más allá de una clara declaración de intenciones), la creación de un registro de médicos objetores, y la inclusión en el concepto de violencia, la esterilización, anticonceptivos forzosos o la gestación por sustitución.
Por lo que a este estudio atañe, sólo nos limitaremos a analizar el sustento legal y dogmático sobre la capacidad de obrar de los menores de edad no emancipados y de las personas con capacidad modificada judicialmente.
Regulación de la capacidad de los menores de edad
La Constitución española, como norma suprema establece la mayoría de edad en 18 años (art. 12 CE), consecuentemente el Código Civil contempla en su artículo 315, que la mayor edad comienza a los 18 años desde la Ley 11/1981 de 13 mayo, con el fin de armonizar la normativa civil a nuestra Ley Suprema.
Cierto es que en los últimos años se ha producido un paulatino avance en el reconocimiento de la capacidad jurídica de los menores de edad, en aquella franja que se comprende a partir de los 16 años. De la ya trasnochada calificación de los menores como "incapaces", en contraposición con la capacidad plena de la persona mayor de edad en el ámbito civil, estamos asistiendo a un nuevo cambio de paradigma en el sentido en el que se ha dado en llamar por el Tribunal Constitucional: el «derecho a la progresiva autodeterminación» (STC 154/2002, de 18 de julio).
Así se han ido acrecentando su capacidad jurídica, en el ámbito internacional con la Convención de los Derechos del Niños: a la información y a la protección frente a la información perjudicial (art. 17), a ser escuchado (art. 12), a la libre expresión de sus opiniones (art. 13), a la libertad de conciencia y de religión (art. 14)...
En el plano nacional, ya la LO 1/96 de protección jurídica del menor y más recientemente, la ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (LSPIA), supuso el reconocimiento expreso de este lento pero inexorable avance hasta el punto que se modifican importantes artículos que venían a regir su capacidad o el ejercicio de complementos sobre su incapacidad; el art. 162 CC, que reconoce la patria potestad sobre los hijos y la representación legal de éstos, exceptúa los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo.
Más en concreto, los art. 1263 y 1264 del Código Civil desarrollan cual es la capacidad contractual de los menores e incapacitados para actuar. Así...
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