Reflexiones respecto de la efi cacia práctica del llamado derecho de retención y de la facultad de retención posesoria en general
| Autor | Eva R. Jordà Capitán |
| Páginas | 11-19 |
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El título de este primer epígrafe es otro modo de recrear el propio título de esta obra. A la figura objeto ahora de estudio se la denomina de forma indistinta, como derecho de retención o facultad de retención posesoria, y la primera no sería del todo precisa y así lo ha venido afirmando la doctrina española desde antiguo, por lo que con esta afirmación no se está diciendo nada nuevo. No es correcto hablar de derecho de retención para referirnos a los supuestos en los que el Código Civil otorga la facultad de retener en determinadas circunstancias como formando parte del contenido de un derecho o de una determinada relación jurídica porque, no es sino eso, una mera facultad. Y digo, desde ahora, que sólo en determinadas circunstancias. Sin embargo, sí estaríamos ante un auténtico derecho en el seno de otras legislaciones como la catalana, donde sí se le otorga a la figura una regulación específica.
Pero vayamos por partes. Como dejara dicho CICERÓN, toda exposición ordenada sobre un asunto debe comenzar por su definición, de modo que pueda comprenderse sobre qué se debate1. El Código Civil no la define, lo hace la doctrina sobre la base de los preceptos en los que éste menciona la retención posesoria en el marco de otras figuras o relaciones jurídicas concretas. Junto al Código Civil hay que tener en cuenta el Código Civil de Cataluña (CCCat.), donde se regula de modo expreso otorgándole la naturaleza de derecho real de garantía (art.569-1 y ss)2y donde aunque rubricado el precepto en cuestión como concepto, se nos dice de modo descriptivo que "Los poseedores de buena fe de un bien ajeno, mueble o inmueble, que deban entregar a otra persona pueden retener su posesión en garantía del pago de las deudas a que se refiere el artículo 569-4 hasta el pago completo de la deuda garantizada". Las deudas a que se refiere el precepto se refieren a aquellas derivadas, en general, de gastos realizados en el propio bien retenido.
Nos quedamos por ahora con esta descripción legal vigente en nuestro país para el territorio catalán que, tal y como podremos comprobar, coincide con el concepto doctrinal elaborado para comenzar en su momento con la construcción de la figura a partir de las menciones contenidas en el Código Civil. Como veremos, el Código Civil se refiere a la retención posesoria, a la posibilidad de prolongar la posesión de un bien que es de otro y hasta que nos pague lo debido, en diversos supuestos diferentes, aunque con un sustrato común y podemos decir desde ahora que consiste básicamente en lo mismo que describe el catalán. Sin embargo, parece que el problema viene por la falta de regulación por parte del Código Civil. Se limita
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a conceder esa facultad para retener la posesión, pero nada más. Y la cosa se complica algo en aquellos supuestos en los que, como se verá, no se limita únicamente a reconocer la posibilidad de retener, sino que concede la posibilidad de retener en prenda: ¿son retenciones posesorias de distinto alcance? La retención concedida por el Código Civil sin más, permitirá oponerse en el contexto procesal cuando el propietario reclame su devolución, pero tiene que suceder precisamente eso, que el propietario reclame la devolución de lo que es suyo y el acreedor/ retenedor alegue que antes de entregar le pague lo que le debe y sólo entonces le será devuelta. Pero ¿y si no hay reclamación? ¿Puede el acreedor promover la venta del bien y recuperar con lo obtenido las cantidades adeudadas? No. ¿Para qué habrá servido esa facultad? Si decidimos reclamar judicialmente lo que nos deben y obtenemos un título ejecutivo, solicitamos un embargo y la posterior ejecución, que lo mismo puede ser sobre el bien objeto de la retención que sobre cualquier otro bien del deudor, a través de la correspondiente subasta, podremos ver satisfecho nuestro derecho de crédito pero la retención posesoria no habrá influido en ello necesariamente. La eficacia que tradicionalmente y en atención a esa falta de concreción se le otorga a la retención posesoria, es la de ser un instrumento de compulsión al pago; un instrumento dirigido a provocar una reacción, la de cumplir con la prestación que le incumbe, en la persona del propietario/deudor si quiere recuperar el bien, pero hay que preguntarse si esto es suficiente para calificar a la retención posesoria como una verdadera garantía del crédito. Claro está, esto respecto de aquellas menciones del Código Civil en las que sólo se refiere a la retención sin ninguna otra cualificación, porque como he adelantado, la cuestión quizás varíe en aquellas otras ocasiones en las que lo que dice expresamente es que podrá el poseedor retener en prenda por cuanto que, por ejemplo, se le otorgasen o se le hicieran extensibles al retenedor los efectos de la prenda y por su interés, en orden a su grado de eficacia, fundamentalmente nos interesa el relativo a la posibilidad de promover la realización económica del bien retenido.
Teniendo esto presente, el debate que aquí se propone es si la retención posesoria en el Derecho común necesita ser objeto de un replanteamiento a corto o medio plazo teniendo en cuenta las nuevas circunstancias socioeconómicas, lo que llevaría a dotarla de un régimen jurídico específico en cuanto derecho real de garantía. Este trabajo no tiene por finalidad principal llevar a cabo un estudio histórico de la figura, ni tratar de dotar de eficacia a la retención contenida en el Código Civil, o proponer nuevas interpretaciones de los preceptos en los que este cuerpo legal se refiere a ella, ni ahondar en su construcción doctrinal, aspectos al día de hoy suficientemente tratados desde hace ya tiempo y cuestión en general quizás ya, desde esa óptica, agotada en sí misma.3
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Lo que se pretende es poner de relieve la necesidad de un replanteamiento de la figura si se quiere potenciar su eficacia práctica y despejar las dudas o inseguridades que sobre ella se ciernen. Como ya ha sido someramente esbozado, contamos con un diverso tratamiento jurídico de la retención posesoria en nuestro ordenamiento jurídico; mejor dicho, con una única configuración jurídica en sede de CCCat y con unas menciones, dispersas, en el Código Civil que lo son de diferente alcance, al parecer, según la figura en la que se inserten. Lo que haremos será analizar cuál de ambos modelos pueda reportar la mayor utilidad posible desde un punto de vista absolutamente práctico. Y adelanto ya que por ello, o en atención a esos dos modelos existentes, utilizo las dos formas para referirme a la retención: derecho de retención y facultad de retención posesoria. No estamos ante una figura que haya despertado un gran interés, salvo a raíz del modelo implementado por el legislador catalán o las referencias a la figura contenidas en las propuestas de unificación contractual europeas, concretamente en el Drat del Marco Común de Referencia. En el marco de la semblanza general de la figura con la que comenzamos hay que decir que, efectivamente, en sede de Código Civil, es objeto de un tratamiento jurídico muy diverso, se dice que confuso y disperso, aunque hay que admitir que, de un modo u otro, subyace en todos ellos una idéntica finalidad dirigida a tratar de facilitar la satisfacción de una deuda que no en todos los casos podrá calificarse de garantía en sentido estricto; pero también puede advertirse otra finalidad cual es la de evitar que se pudieran producir enriquecimientos injustos o a costa de otro, teniendo en cuenta la generalidad del principio y velando así por lo que no sería sino una manifestación más del principio de la buena fe; y ello es así, tanto si nos situamos en el ámbito del Derecho comparado, como dentro de nuestro propio ordenamiento jurídico.
Lo importante es partir de su concepto, pero como premisa principal debemos plantearnos qué se pretende con la figura de la retención posesoria, para qué sirve o puede servir.
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