Algunas reflexiones sobre la protección del deudor hipotecario: especial consideración de la intervención notarial

AutorFrancisco Javier García Más
Páginas69-89

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I Introducción

No cabe duda que los últimos tiempos una de las cuestiones que han surgido en la realidad práctica ha sido la relativa a la problemática de los prestamos hipotecarios así como la conexión de estos con los procedimientos de ejecución y las consecuencias para los deudores hipotecarios.

La necesidad de buscar nuevas formulas para dar respuesta a la crisis económica y como consecuencia también a la crisis de los deudores, y en especial de los deudores hipotecarios es necesario arbitrar por un lado un conjunto de formulas que se adapten a las nuevas circunstancias, pero también y quizás ello no es fácil, con la creación de nuevas figuras que intenten dar respuesta a los problemas que son de hoy, y que antes no existían.

En este sentido se ha indicado, “La crisis del mercado hipotecario desencadenado en los últimos años y cuyas causas y consecuencias han sido profusamente albergadas desde distintos ámbitos ha supuesto entre otras muchas cosas, un cambio sustancial de perspectiva de la legislación sobre créditos y prestamos hipotecarios en España, especialmente en relación con los instrumentos de protección del deudor hipotecario…. Así, pueden distinguirse dos etapas bien diferenciadas: por una parte el conjunto de normas dictadas hasta

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2011 en las que el objetivo del legislador es la dinamización y flexibilización del mercado hipotecario…. La segunda etapa está marcada por la crisis económica del sistema hipotecario lo que explica un cambio sustancial de los fines de política legislativa…Las reformas legales en un primer momento refuerzan la transparencia e información para, posteriormente, incrementar las vías que eviten la ejecución hipotecaria, la protección del deudor cuando esta ya se ha iniciado y finalmente, su suspensión en los casos de deudores sin recursos, cuando la ejecución recae sobre su vivienda habitual”1.

Desde esta perspectiva de crisis, hay que reconocer que las respuestas legislativas no son fáciles de tomar e incluso de hacer y de plasmar, ya que el sistema es todo un engranaje que es más o menos armonizado, y que cualquier modificación de una parte del mismo puede descomponer la figura en su conjunto.

También hay que reconocer el carácter impulsivo del legislador que va tomando iniciativas a medida en muchos casos que la presión social lo va exigiendo, y el actuar de esa manera no siempre es el método mas adecuado para hacer modificaciones normativas compactas y de calidad.

Esto lo hemos observado en un conjunto normativo de modificaciones sobre todo a partir de 2011, así por ejemplo en el Código de buenas prácticas, que con independencia de la bondad del mismo, su efectividad práctica ha devenido en casi nada. No digamos en lo relativo al procedimiento de ejecución hipotecaria con las modificaciones habidas sobre todo con el procedimiento extrajudicial, hoy venta extrajudicial, donde hubo modificaciones y parches, sin dejar claro que pasaba con las disposiciones transitorias, creando bastante inseguridad a los procedimientos abiertos, y teniendo muchas veces que improvisar con lo que de ello puede derivarse a los efectos de una total inseguridad jurídica.

En definitiva legislar, y legislar bien no es fácil, y menos aún ante situaciones y momentos convulsos, pero es necesario tener la suficiente serenidad para intentar ver el sistema en esta materia a vista de pájaro y comprender que cualquier modificación en uno de los puntos del mismo, implica adaptaciones en otros puntos para evitar discordancias.

Por todo ello será necesario el intentar acercarnos a esta problemática bajo la visión de la función Notarial en relación a la protección, e información del deudor hipotecario.

Muchas de las últimas reformas legislativas han sido una respuesta a la situación de crisis económica respuesta que se ha dado desde un punto de vista político y jurídico.

Otra de las cuestiones que intentaremos tratar en este articulo, es la denominada venta extrajudicial como procedimiento de ejecución alternativo a la vía judicial y realizado por los Notarios.

Así mismo será también objeto de trabajo por una parte, las nuevas formas de información del Notario al deudor hipotecario, el papel que tiene el

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Notario en el control de legalidad, junto con el asesoramiento y la fe pública como funcionario público, tanto desde el punto de vista general como desde el punto de vista especifico en legislación de carácter sectorial.

Con ello intentaremos llegar a algunas soluciones que puedan de alguna manera equilibrar a las partes contratantes, y sobre todo a la parte mas débil en la denominada contratación en masa de las entidades financieras, así como en su caso si las reformas legislativas llevadas a cabo han sido oportunas y suficientes, o si es necesario atacar el problema bajo otras ópticas y puntos de vista, para ello tendremos que estudiar de una manera especial la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores, la reestructuración de la deuda, y los alquileres solidarios, junto con otro conjunto de normas y Sentencias que cierran el marco normativo y Jurisprudencial a esta materia.

II La venta extrajudicial

La actualmente denominada venta extrajudicial, fue anteriormente conocida como el procedimiento de ejecución extrajudicial, con diversos avatares en cuanto a la discusión a cerca de su validez, sobre todo teniendo en cuenta la Constitución y los antecedentes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este sentido el procedimiento sufrió distintas fases, incluso estuvo en suspenso su aplicación.

La sentencia número 402/98, del T.S., Sala de lo Civil, en base a un recurso de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, declara en la misma, la nulidad de las actuaciones seguidas según el procedimiento extrajudicial, y declaraba la inaplicación por derogación, al ser norma opuesta a la Constitución, del segundo párrafo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, y de los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario.

Todo ello a pesar de la existencia de dos Sentencias del propio Tribunal Supremo, en la Sala Tercera, Sección Sexta de lo Contencioso Administrativo de fechas 16 y 23 de octubre de 1995, que si aceptaban la legalidad y constitucionalidad del procedimiento extrajudicial hipotecario.

Además de otros muchos argumentos que de lege data que se daban en relación a supuestos similares como,el artículo 1872 del Código Civil, de una manera clara y rotunda, respecto a la prenda, así tambien en la la Ley de venta de bienes muebles a plazos; en materia de hipoteca mobiliaria, la Ley de 1954, también aplicaba el procedimientoextrajudicial o,la Ley 2/1991 de 29 de noviembre, de garantías posesorias sobre cosa mueble de Cataluña,que preveía un sistema similar al de 1872 del C.C, o incluso en la hipoteca naval.

Por otra parte la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 lo consagró al reformar el articulo 129 de la Ley Hipotecaria, hasta el día de hoy con la última modificación sufrida en la Ley 1/2013 de 14 de Mayo.

Este procedimiento es un procedimiento controlado, dirigido, por el Notario, hábil donde se encuentre la finca objeto de ejecución, se trata de un mecanismo extrajudicial y acaba con la Escritura pública de venta del bien.

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Por supuesto de la simple lectura del artículo 1858 del Código Civil se partía para esta venta extrajudicial, o procedimiento de ejecución extrajudicial en su momento.

Debido a las diversas modificaciones y reformas, la última la citada de 14 de Mayo de 2013, han convivido los procedimientos existentes antes de la entrada en vigor de las diferentes normativas, con los procedimientos posteriores, incluso todo ello aderezado con una reforma provisional del Real Decreto-Ley 6/2012 de 9 de Marzo de medidas urgentes de protección del deudor hipotecario sin recursos, donde se estableció una modificación en relación a la vivienda habitual con la existencia de una sola subasta en vez de las 3 subastas que el procedimiento establecía en el Reglamento Hipotecario.

Esta situación ha provocado en mi opinión una falta de seguridad jurídica en lo relativo, a no saber muchas veces que criterios seguir ante este marasmo legislativo, teniendo en cuenta además la no muy acertada técnica legislativa que dejaba en el aire muchas cuestiones sobre todo las relativas al Derecho Transitorio.

En la actualidad con la ultima reforma de Mayo se realiza una sola subasta en todos los casos, se trate de vivienda habitual o no, o de cualquier otro bien inmueble, y siempre teniendo en cuenta las disposiciones transitorias en estos aspectos así como las circulares del Consejo General del Notariado, que ya ponían un punto de alerta aún antes de las últimas reformas, en los casos en que se trataba de vivienda habitual, sobre todo en las adjudicaciones que podían hacerse a favor del acreedor hipotecario a los efectos de equiparar el procedimiento judicial y el extrajudicial en estos casos.

El nuevo artículo 129 de la Ley Hipotecaria establece las líneas maestras de este procedimiento a la espera de su desarrollo reglamentario, y hasta ese momento se regirá por lo establecido en el Reglamento Hipotecario vigente en esta materia y en su caso por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como indicábamos anteriormente la citada Ley 1/2013, de 14 de Mayo da una nueva redacción al articulo 129 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dentro del capitulo dedicado a las medidas de mejora del mercado hipotecario.

En esta circunstancia la Ley procesal determina la posibilidad de que la acción hipotecaria pueda ejercitarse mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado conforme al artículo 1858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca, y solo para el caso de falta de pago del...

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