Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función ideológica del Derecho Penal

AutorEmiliano Borja Jiménez
CargoTitular de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Páginas205-245

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1. Introducción

A lo largo del presente trabajo, se van a exponer, con toda la brevedad que sea posible, algunos modelos metodológicos, con el fin de destacar la relación existente entre la configuración de la Ciencia jurídico-penal, los componentes básicos que integran el Derecho Penal y la propia tarea que se le asigna a este sector del ordenamiento jurídico. Se pretende, pues, poner en conexión función del Derecho Penal, objeto del Derecho Penal, metodología y sistemática en Derecho Penal. También quisiera destacar algunos aspectos ideológicos que en cierta medida explican este conjunto de vinculaciones. Pero esa reflexión ideológica quedará más nítidamente expresada en el último apartado de este trabajo.

Se ha puesto de manifiesto por un número considerable de autores que el edificio sistemático diseñado por las diferentes concepciones penales se apoya frecuentemente bien en el concepto previo de norma penal del que se parte, bien en el de acción. Aquí quisiera, sin rechazar esta idea, lanzar también argumentos en favor de la afirmación inversa: esto es, que las concepciones de la regla jurídico-penal y de la conducta criminal han sido de igual forma tributarias de las connotaciones sistemáticas derivadas de la teoría del delito y de la propia función que se le asigne al Derecho Penal.

Es decir, con algunos ejemplos de construcciones sistemáticas, pretendo mostrar en la evolución de las diferentes concepcionesPage 206 teóricas cómo juegan los diversos elementos fundamentales de las mismas en atención a los fines que se le otorga al sistema penal. La norma jurídica o el concepto de acción pueden ser el presupuesto teórico fundamental sobre el que se estructura la teoría jurídica del delito en una época determinada. Pero estas mismas instituciones aparecen, en diferente contexto histórico, ya no como piedra angular del edificio sistemático, sino como consecuencia de una estructura teórica previamente elaborada. Y estos cambios de posición tan relevantes se ven fomentados notablemente por los fines que se le asignen al Derecho Penal, que no son ajenos a la influencia del pensamiento político de cada época. Vamos a ver algunos ejemplos.

2. Norma penal, estructura del delito, sistema y función de derecho penal

Comenzaré con el análisis de la norma jurídica en sus relaciones con el Derecho Penal. Y voy a referirme ahora especialmente a la concepción imperativa de la norma penal, continuando después con la teoría de la doble función. Este apartado finalizará con una exposición de un sistema de Derecho Penal que se fundamenta en la tesis de la motivación de la norma.

La concepción imperativa, en sus postulados originales, parte de la premisa de que el ordenamiento jurídico se integra por manifestaciones de voluntad del legislador que se imponen al querer de los ciudadanos particulares, exigiendo de los mismos un determinado comportamiento 1. Dicho comportamiento se regula a través de la vinculación del destinatario de la norma con el deber jurídico que emana de la misma, y que se establece en una relación de exigencia con base en la consecuencia jurídica de aquélla. El deber, en este sentido, es la expresión técnica del sometimiento del sujeto a una voluntad superior (de la comunidad jurídica, del legislador o del Estado) que se dirige hacia una conducta humana, descrita de forma general y abstracta en la mayoría de los casos. Dicha conducta viene de esta forma determinada y supeditada al imperio dePage 207 aquella voluntad superior 2. De ahí se desprende que la norma sea un imperativo; y el deber represente el correlato de dicho imperativo. El ordenamiento jurídico es así concebido como un complejo de imperativos.

La concepción imperativa de la norma fue inicialmente formulada por Thon 3 y Bierling 4, si bien existen claros precedentes en Merkel 5. Con posterioridad, esta teoría ha sido seguida en Alemania, con notables variaciones, por un importante sector doctrinal 6.

A su vez, el vínculo de la determinación de la conducta y la norma se establece externamente a través de dos formas: el mandato, que representa la imposición del deber de actuar positivo, y la prohibición, que constituye la prescripción negativa de la conducta dirigida a la abstención de un determinado comportamiento. Los mandatos y las prohibiciones del Derecho no siempre aparecen expresados de una forma clara y manifiesta, sino que se desprenden indirectamente de las consecuencias de la aplicación de la norma, como es el caso de las disposiciones privativas de derechos 7.Page 208

El imperativismo explica, en su versión más ortodoxa, el ordenamiento jurídico como un conjunto de mandatos y prohibiciones. Se admiten, claro está, disposiciones que no son ni preceptos ni interdicciones, pero, como ha señalado Bustos 8, «estas otras reglas que no son imperativos tienen por función crear los presupuestos para el surgimiento o desaparición de un imperativo o bien para anularlo total o parcialmente».

Este planteamiento también afecta al aspecto funcional que se le otorga al Derecho Penal. Desde una concepción imperativa de la norma, el fin que pretende el sistema jurídico-punitivo es dirigir la voluntad del individuo en el sentido del obrar conforme a Derecho con anterioridad a la comisión de una acción que pueda considerarse antijurídica 9. La valoración, en tal sentido, no sería inherente a la norma penal, pues aquélla habría guiado al legislador en el proceso de elaboración de la ley, pero perdería su virtualidad cuando se tratara de determinar el marco de actuación de la norma, de su eficacia 10. Eficacia que se persigue por medio de una coacción psicológica dirigida a la generalidad de los destinatarios a través de la amenaza del castigo. De esta forma, se lleva a cabo la dirección de la conducta del sujeto, y, por ello, este modo de concebir la disposición penal se denomina también norma de determinación 11.Page 209

Ahora me interesa destacar que la doctrina imperativista de la norma penal tiene también, en principio, repercusiones en el ámbito de la teoría del delito 12. Como ha señalado Mir Puig, la consecuencia dogmática más importante de la concepción imperativa de la norma penal es la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo de desobediencia, el dolo, pues éste representa la negación acabada del imperativo de la norma: la voluntad negadora de la prohibición o mandato expresado por la norma 13. La antijuridicidad, por tanto, se contempla desde parámetros subjetivos, porque el centro de la contradicción a la norma no es ya la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico Ímpersonalmente considerado, sino la voluntad rebelde que no se somete al precepto 14.

Esta formulación original de la norma como imperativo encontró algunas dificultades en el desarrollo de la teoría del delito, entre las que cabe destacar la apenas diferenciación entre injusto y culpabilidad 15 o la ausencia de consecuencia jurídica alguna para los hechos ilícitos cometidos por incapaces 16.

En efecto, la distinción entre injusto y culpabilidad se hace difícil cuando la antijuridicidad se fundamenta en la actitud de rebeldía y desobediencia del sujeto a la norma, de carácter eminentemente subjetivo. De otro lado, en la medida en que la norma jurídica es concebida en esta primera época como mandato o prohibición dirigido aPage 210 todos los ciudadanos, sólo pueden transgredirla sus auténticos destinatarios, esto es, aquellos que pueden comprender la prohibición y el mandato, es decir, los individuos que tienen capacidad de acción. Se tenía que llegar a la poco convincente conclusión de que los inimputa-bles no podían cometer actos antijurídicos. Esta vez, los problemas que planteaba mantener una coherente sistematización de la estructura del delito, junto con el hecho de la distinta tarea que se pretendía asignar al propio Derecho Penal, actuaron como causas relevantes en la variación del rumbo seguido en la configuración de la esencia de la norma penal.

El cambio de orientación, hemos visto, se produce también en el mismo aspecto funcional del Derecho Penal. A finales del siglo pasado y comienzos del presente el punto de vista respecto del fin que persigue el Derecho Penal se modifica y se dirige a la protección de la sociedad a través de la protección de los bienes jurídicos, obligando así a los teóricos juristas a buscar un concepto de norma que otorgase preeminencia al aspecto objetivo de la lesión de intereses relevantes para la colectividad. Aparece así una más nítida distinción entre antijuridicidad y culpabilidad: la primera, como juicio objetivo y despersonalizado de desvalor del hecho; la segunda, como juicio de desvalor de la personalidad del autor. La nueva concepción filosófica neokan-tiana que resaltó el aspecto valorativo en la forma de aprehender la realidad impulsó a la nueva dirección metodológica 17.Page 211

Y es precisamente este cambio de perspectiva en los fundamentos de la teoría del delito el que ahora abonaría, a su vez, el campo del que naciese una nueva concepción de la norma penal más acorde con las modificaciones estructurales en la sistemática del Derecho Penal. La concepción de la norma penal es ahora deducida del modelo teórico derivado de la estructura del delito. El nuevo planteamiento optaría, sin olvidar el aspecto determinativo de la disposición jurídico-penal, por dar mayor relevancia al aspecto valorativo de la misma.

Y así, en las primeras décadas del presente siglo se impondría una corriente doctrinal representada cronológicamente por Nagler, Goldschmidt y Mezger, que en la afirmación de una concepción objetiva y material del Derecho, y de su contradicción...

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