Algunas reflexiones sobre el fenómeno de la corrupción y su extensión al ámbito punitivo
| Autor | Fátima Pérez Ferrer |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Almería |
| Páginas | 135-161 |
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El presente trabajo tiene por objeto analizar algunas de las cues-tiones nucleares que afectan al fenómeno de la corrupción y sus principales manifestaciones en el ámbito del Derecho Penal1. Tomando como punto de partida las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país en esta materia, analizaremos la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que modifica algunos aspectos de la corrupción, entendida en un sentido clásico, esto es, las conductas delictivas que se producen en el ámbito público (cohecho, tráfico de influencias, blanqueo de capitales, malversación de caudales públicos, corrupción urbanística, etc.), para hacer referencia, en último lugar, a la denominada “corrupción entre particulares”, figura delictiva introducida ex novo por el citado cuerpo legal, destinada a castigar los abusos en el sector privado.
Parece evidente que, hoy en día, la corrupción puede adoptar formas casi innumerables, tantas como corresponden a los delitos a los que trata de dar cobertura legal, aunque ya no se trata únicamente de una prácti-
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ca más o menos habitual de ciertos funcionarios públicos o autoridades, sino que ahora también se manifiesta como un mecanismo para generar importantes negocios y beneficios privados de carácter ilícito2.
Por todos es sabido que el fenómeno de la corrupción y sus efectos socio-económicos, constituye una cuestión de primordial interés en la actualidad para numerosos Estados, –y entre ellos, el español–, alcanzando en las dos últimas décadas, unos máximos históricos3. No obstante, se hace necesario advertir ya ab initio que la preocupación por la existencia y la evolución de la corrupción, es un fenómeno “tan antiguo como la vida en comunidad”, que ha llegado a ser consustancial al ser humano4.
La literatura, en general, y la jurídica, en particular, ha puesto de manifiesto que la corrupción representa un serio problema para la sociedad contemporánea y para el Estado de Derecho, –fundamentalmente por las consecuencias que ésta puede originar en todos los ámbitos–. Sus efectos son devastadores: debilita la democracia y el Estado de derecho, atenta contra los derechos humanos, produce alteraciones en los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el surgimiento y el desarrollo de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana5.
Desde el punto de vista normativo, se trata de un fenómeno en expansión, –tanto cuantitativa como cualitativamente–, incrementando el ámbito de lo punible con un endurecimiento cada vez mayor de las penas que, sin duda, se imponen a estos delitos, y por la cada vez mayor vinculación con la delincuencia socioeconómica y su carácter
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fundamentalmente transnacional6. En este sentido, se puede afirmar que la globalización ha potenciado las oportunidades de corrupción, en la medida en que surgen nuevas modalidades relacionadas con el crimen organizado y los avances de las nuevas tecnologías, por lo que ésta ha dejado de ser un problema interno, reducido al territorio interno de cada Estado, para convertirse en un fenómeno que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para su prevención y erradicación.
De otra parte, la corrupción pertenece a ese grupo de modalidades delictivas que conllevan cierta clandestinidad, lo que genera una alta cifra oscura de criminalidad, derivada no sólo de la frecuente actitud de ocultación general, la cual viene a sumarse al evidente interés de las partes –unida por cierta relación de confianza, o incluso de buena fe en esos negocios recíprocos–, de conservar el acuerdo de manera reservada, sino también de los múltiples obstáculos que se alzan en la praxis contra su adecuada investigación y prueba.
Como sucede con la gran mayoría de las actividades delictivas, –también la corrupción–, se trata de una práctica social que ocurre entre las sombras, en secreto, de forma poco transparente, por lo que desde el punto de vista político-criminal, este tipo de comportamientos gozan de una mayor impunidad. Autores como LIPMANN señalan “(…) la imposibilidad de describir una historia de la corrupción”, afirmando, en cambio, que es sólo posible hacer una “historia sobre la exposición de la corrupción (…)”. En efecto, el carácter secreto, y por tanto, difícilmente observable y cuantificable de la corrupción limitó los análisis de este fenómeno durante buen tiempo, –hasta la primera mitad de los años 90–, a trabajos meramente especulativos, y a aproximaciones a este fenómeno únicamente por medio de vías indirectas.
En términos generales, que la corrupción es un fenómeno complejo y difícil de medir, resulta indudable, y ello se debe a las múltiples causas que confluyen para su gestación7. Intentar sistematizar y explicar todas las condiciones que facilitan su aparición y desarrollo es una labor excesivamente ambiciosa, aunque en general, la doctrina suele señalar cuatro causas principales que pueden explicar los distintos niveles de
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corrupción: a) factores culturales, ya que lo que en algunas culturas se percibe como comportamiento corrupto, en otras es tolerado; b) factores sociales, en los que el control de redes de clientela y de recursos políticos se vuelve fundamental; c) la estructura de incentivos que, en la mayoría de las ocasiones, gira en torno a elecciones de tipo individual, y d) factores económicos, relativos al grado o nivel de desarrollo de los distintos sistemas y agentes intervinientes en la misma.
Importa señalar el hecho de que no existe un concepto unívoco o unitario de corrupción y que la tarea de delimitar conceptual-mente su significado específico presenta importantes dificultades8.
Históricamente, la corrupción ha sido objeto de análisis desde distintas perspectivas, fundamentalmente, en los ámbitos de la sociología, psicología, economía, y la ciencia jurídica, siendo en esta última disciplina, donde toda acotación que de la misma se haga, tiende a transformarse en un problema9. Gramaticalmente, el concepto de corrupción proviene de la palabra latina corrumpere, y en un sentido amplio, es utilizado como expresión de corruptela, decadencia y perversión moral (lo que conlleva una alta carga emocional negativa). Entre otras acepciones, –algunas de ellas ajenas al tema que nos ocupa–, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua indica que el vocablo “corrupción” significa “acción y efecto de corromper o corromperse” o “vicio o abuso introducido en las cosas no materiales”.
En una primera aproximación, y ante las numerosas dificultades con las que se encuentra la doctrina para una correcta conceptualización de la corrupción, se han elaborado distintas definiciones, cada
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una de las cuales destaca o enfatiza algún elemento concreto10; pero el problema no sólo radica en identificar los presupuestos necesarios para que se pueda hablar de un hecho corrupto, ni sus principales manifestaciones, sino, incluso, en la propia determinación de la naturaleza jurídica de este fenómeno.
En un sentido más estricto y con mayor precisión conceptual, GARZÓN VALDÉS, la define como “aquel acto que implica, por acción u omisión, la violación de un deber o el incumplimiento de una función específica, en un marco de discreción, y con el objetivo de obtener –para si mismo o para un tercero–, algún tipo de beneficio extraposicional, que no deberá necesariamente tratarse de una ganancia de carácter económico, sino que puede referirse a una ventaja de cualquier otra índole”11.
Si concretamos los elementos que caracterizan al acto de corrupción, en primer lugar, se ha de señalar la violación de un deber posicional, esto es, quien corrompe, transgrede las reglas del cargo que ostenta o las funciones que cumple. De este modo, se ha de afirmar que en todo acto de corrupción hay una violación de las reglas que rigen la práctica en la que el acto está inmerso, y por tanto, todo acto de corrupción implica una deslealtad. Además, la noción de corrupción es parasitaria de un marco normativo de referencia dentro del cual se produce el acto o la actividad calificada de corrupta, pudiendo definirse como todo conjunto que reglas que en cada caso concreto regulan una conducta social. Esta característica es la que provoca que un mismo hecho pueda ser considerado un acto de corrupción en un sistema determinado y no lo sea en otro. El tercer elemento hace referencia a que el acto de corrupción ha de estar vinculado a la expectativa de obtener un beneficio extraposicional –directo o indirecto–, que no deberá necesariamente tratarse de una ganancia o ingreso de carácter económico, sino que puede referirse a una ventaja de cualquier índole, y que en ocasiones, se presentan bajo la forma de otorgamiento de “honores”, “regalos” o “premios” que van desde objetos de uso personal hasta la cobertura de gastos de viaje, lujosas viviendas y
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coches, o acciones negociables en bolsa. En este último sentido, resulta claro señalar que el objetivo que se persigue con este tipo de comportamientos es la obtención de ingresos o beneficios para las partes que participan en la actividad corruptora.
También desde una perspectiva criminológica, DE VICENTE MARTÍNEZ afirma que la corrupción puede ser conceptuada como la “violación por parte de un individuo dotado de poderes de decisión de las reglas que rigen la actividad del agente, con el objetivo de procurar para sí mismo o para un tercero una ventaja de cualquier índole”.
Entre otros caracteres, la corrupción se caracteriza por ser un fenómeno heterogéneo, –que no sólo proviene del poder público, sino que también puede...
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