Algunas reflexiones a la luz de la nueva ley de Contratos del Sector Público, en particular sobre los contratos de concesión
| Autor | Mariano Magide |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 40-55 |
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El pasado 9 de noviembre, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que deroga el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 16 de noviembre (en adelante, «la Ley» o «la nueva Ley» y el «TRCLSP»), que entrará en vigor el próximo 9 de marzo (disposición final 16.ª).
Las publicaciones que se sucederán durante estos meses sobre la (parcialmente) nueva Ley serán lógicamente numerosas. La importancia de la materia desde múltiples puntos de vista y las novedades introducidas por el nuevo texto, sin duda, lo mere-cen. Los objetivos, alcances, planteamientos y formatos de esas publicaciones serán también lógicamente variados, desde comentarios generales a análisis puntuales de las cuestiones más novedosas e interesantes, con pretensiones descriptivas o analíticas, con enfoques prácticos o académicos. Al redactar esta modesta contribución a la previsible avalancha de publicaciones (si en nuestro tiempo la legislación está ya no motorizada, por recordar a Schmitt, sino que ha adquirido una dinámica supersónica, qué decir de las publicaciones que la siguen), he tenido necesariamente que plantearme su enfoque, planteamiento que hago expreso para anunciar al lector qué puede encontrar en las siguientes páginas.
Pues bien, en los límites de extensión de esta colaboración no podía pretender siquiera un resumen de las principales novedades de la Ley, salvo que fuera más que telegráfico, y esa sucinta enumeración de novedades casi al modo de un índice comparativo me parecía escasamente interesante, tanto para el lector como para el autor (no sé si por ese orden). Elegir un aspecto de la nueva legislación y profundizar algo más en él podía ser más atractivo, pero quizás demasiado parcial para una novedad legislativa de alcance considerablemente general, por más que la nueva Ley no suponga una modificación de tanta extensión y calado de nuestra normativa de contratación pública como fue la Ley de Contratos del Sector Público de 2007. Así que me decidí por algo a medio camino entre los dos enfoques descritos: realizar una serie de reflexiones sobre la nueva norma en general, que no una des-
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cripción ni siquiera mínimamente exhaustiva de las novedades, y centrarme algo más en un ámbito de nuestra normativa que ha sufrido una importante reforma con ocasión de la Ley, si bien parte de ella se había avanzado de modo más que peculiar en la disposición final 9.ª de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, «Ley 40/2015»): las concesiones de obras y servicios públicos. He de confesar que este planteamiento no me acaba de resultar del todo satisfactorio por falto de estructura, propósito y sistema. Muy posiblemente eso se deba a la pereza y falta de capacidad del autor; pero, valga como excusa quizás autocomplaciente, es que a esta nueva Ley me temo que también le falta estructura, propósito y sistema, dicho sea con todo el respeto al sufrido sujeto colectivo que es legislador; sufrido por la extremadamente difícil tarea que afronta y por las críticas que siempre arrostra.
1. La declarada intención de la nueva Ley es transponer dos de las Directivas de contratación de 26 de febrero de 2014 1. La segunda de ellas, la Directiva 2014/24 (en adelante, «Directiva de Contratos»), a pesar de derogar en su integridad la anterior Directiva de contratos 2004/18, en realidad tan solo introdujo reformas relativamente puntuales en el régimen que estableció esta última. Estas modificaciones consistían en algunos intentos de mejora de ciertos puntos concretos de la regulación armonizada sobre contratos públicos y en la plasmación en el Derecho positivo de la Unión de algunos criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. La Directiva 2014/23 (en adelante, «Directiva de Concesiones») tenía, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, mayor calado: suponía el establecimiento de una regulación armonizada para las concesiones de obras y servicios. Hay que señalar, no obstante, que las primeras ya estaban sujetas con anterioridad a una normativa armonizada, concretamente la aplicable al contrato de obras, puesto que las concesiones de obras eran consideradas por la Directiva 2004/18 un subtipo del contrato de obras (cfr. artículo 1.3 de esa Directiva).
2. Para poder valorar la operación de transposición que lleva a cabo la nueva Ley, conviene partir de la intención y de la diferente intensidad de la regulación de la Directiva de Concesiones respecto de la de Contratos.
A partir fundamentalmente de la asunción por el concesionario del llamado «riesgo operacional», de acuerdo con el cual la retribución de la contraparte del sector público y su capacidad de recuperación de su inversión y costes operativos se hace depender de la demanda de explotación de la obra o servicio, o de lo adecuadamente que dicha obra o servicios se pongan a disposición del poder adjudicador o los particulares, se dota a estos contratos de concesión de una regulación más laxa en relación con su adjudicación. Por decirlo con una sencillez tal vez exce-siva, si el contratista va a asumir un riesgo mayor que en los contratos tradicionalmente sujetos a regulación armonizada, la preocupación del Derecho de la Unión por compensar mediante reglas de public procurement la falta de incentivos de mercado de las partes resulta menor. Adicionalmente, la complejidad de estos contratos, como consecuencia de su duración, de su poliédrico contenido y de la distribución de riesgos entre poder adjudicador y contratista parecían desaconsejar una regulación rígida. Por último, en el caso de las concesiones de servicios, la Directiva de Concesiones suponía una primera regulación armonizada de su adjudicación (sustancialmente distinta en los diferentes Estados miembros, al estar relacionada con algo tan nacional aún en el ámbito de la Unión como los servicios públicos,) y como sucede a menudo en el ámbito comunitario, esa primera regulación armonizada pretende ser razonablemente flexible.
Una última consideración sobre la Directiva de Concesiones. Esta Directiva se mantiene en el plano propio del Derecho de la contratación pública de la Unión. Esto es, pretende armonizar el modo en que los sujetos relevantes del sector público de los Estados miembros (los poderes adjudicadores) deciden con quién contratar, a quién adjudicar sus contratos, pero no el régimen jurídico (en cuanto a sus efectos y extinción) de esos contratos. Y los conceptos que define, empezando por el de «concesión», los define a estos efectos de regulación de su adjudi-
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cación. Es decir, la Directiva no pretende establecer un régimen global del contrato de concesión ni imponer una determinada concepción de este tipo de contratos. Pretende tan solo que, si un poder adjudicador de un Estado miembro adjudica un contrato que responda al concepto comunitario de «concesión», lo haga respetando los principios, reglas y procedimientos que se contienen en la Directiva, unos estándares de mínimos menos exigentes en general que los previstos en la Directiva de Contratos. Y todo ello, como es común a las normas de contratación pública de la Unión, con el fin de compensar la falta de incentivos naturales de esos poderes adjudicadores para contratar de acuerdo con las reglas del mercado y asegurar, mediante esa artificial imposición de condiciones y procedimientos de contratación, que el mercado interior también se extiende a la contratación pública más relevante. En este sentido, las (laxas) normas inmediatamente dirigidas a regular aspectos relativos a la vida de las concesiones, como su modificación o su duración, no tienen otra finalidad última que asegurar que durante la vida del contrato no se defraudan las reglas y principios que rigieron su adjudicación, mediante, por ejemplo, modificaciones excesivas que cambien sustancialmente lo adjudicado o permitiendo al contratista «eternizarse» en el contrato.
Las Directivas son normas que imponen a los Estados obligaciones de resultado (artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). En el caso de las Directivas de Contratos y de Concesiones, de acuerdo con lo expuesto, que la preparación y adjudicación de los contratos tradicionalmente sujetos a regulación armonizada y la de las concesiones de obras y servicios cumplen unos principios y reglas mínimos dirigidos a asegurar el acceso efectivo y no discriminatorio de los empresarios de los Estados miembros a esos contratos. Nada más, aunque nada menos.
3. Junto con esa obligación de transponer las Directivas en el plazo en ellas previsto (18 de abril de 2016), la reforma del TRLCSP era una buena ocasión para dar respuesta a algunas de las...
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