Reflexiones sobre el concepto de «interés concursal» (Ideas para la construcción de una teoría sobre la finalidad del concurso de acreedores)
| Autor | Ignacio Tirado Martí |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 1057-1107 |
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En memoria del profesor Aníbal Sánchez Andrés. Desde la pena imborrable que me produce su ausencia, con el temor por el futuro de una universidad sin su presencia, en agradecimiento profundo por cada minuto de los diez años compartidos.
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La insolvencia es una realidad de naturaleza económica con gran trascendencia jurídica. Cuando una persona (física o jurídica) no puede atender sus obligaciones a medida que vencen se genera una situación que causa problemas que trascienden al deudor y se extienden a sus acreedores y a terceros (los acreedores de sus acreedores, los trabajadores, y muchos otros posibles interesados –stake-holders–). En el marco de la realidad jurídico-económica externa (paradigmáticamente en el mercado, aunque no solo), los particulares tienen, en última instancia, el patrimonio del deudor para obtener la satisfacción de lo debido (sea como resultado de relaciones contractuales, legales o, en fin, incidentales –responsabilidad extracontractual–). Cuando el patrimonio es –o va a ser pronto e inevitablemente– insuficiente para satisfacer todas las pretensiones, surge un conflicto de interés entre –como mínimo– todas las personas que han tenido alguna relación jurídico-patrimonial con el insolvente.
La insolvencia es una realidad que podría definirse de «excepcionalidad institucionalizada» o, si se prefiere, de «patología necesaria». La imposibilidad de cumplir de modo generalizado aquello a lo que un particular se ha comprometido es algo excepcional y patológico: es excepcional porque, en situaciones de normalidad macroeconómica, ocurre en una minoría de los casosPage 1058 (es el último eslabón de las relaciones patrimoniales, al menos para las personas jurídicas); es patológico porque presupone el mal funcionamiento de algún sujeto y porque pone de manifiesto una disfunción en el sistema que hace insuficientes los mecanismos de tutela de intereses subjetivos diseñados por las distintas ramas del derecho1. Pero se trata de una patología excepcional que se produce de modo necesario como válvula de escape del sistema de mercado (por definición, imperfecto). En un mercado competitivo, algunos combinan peor los factores de producción que otros y, por lo tanto, ha de existir un sistema que, bien expulse ordenadamente a estas personas, con lo que se reasignarían los recursos de forma eficiente, bien les ofrezca solución a través de una reorganización que maximice el valor del activo. Además, la realidad práctica revela que la insolvencia no es siempre un simple problema de mala utilización de los recursos (es decir, usando un lenguaje más común, la insolvencia no siempre ocurre por equivocaciones del insolvente, por su incapacidad o por su mala suerte); en muchas ocasiones, antes o después de la aparición de la crisis se producen comportamientos antijurídicos que merecen el reproche legal.
Conflictos entre intereses subjetivos, mala asignación de recursos y comportamientos reprobables. Esos son, en esencia, los problemas que surgen en la insolvencia del deudor en el tráfico.
Los problemas mencionados afectan normalmente a una colectividad y no están aislados entre sí. Más bien al contrario, se trata de problemas que se superponen y entran directamente en conflicto: desde el punto de vista subjetivo, satisfacer a unos sujetos implica perjudicar a otros (cuanto más se pague a una clase de acreedores, menos quedará para la otra); en otras ocasiones, la reorganización de los factores de producción puede beneficiar igualmente a algunos interesados en perjuicio de otros (si se mantiene la estructura empresarial en marcha para evitar la pérdida de puestos de trabajoPage 1059 se puede estar beneficiando a los trabajadores a costa de los acreedores en general o del deudor o de sus accionistas); y, en fin, la sanción de determinados comportamientos podría cerrar la puerta a salidas patrimonialmente más ventajosas (se primaría el «orden público» sobre los intereses privados de los afectados por la insolvencia, por ejemplo, si se inhabilita a un administrador cuya permanencia en la empresa «reestructurada» podría incrementar el valor objetivo de ese activo, debido al alto nivel subjetivo del fondo de comercio de la empresa). Por todo ello, es necesario «jerarquizar». Un derecho cuya única finalidad es solucionar los conflictos de intereses debe, necesariamente, hacer eso: solucionarlos, lo cual implica tomar partido2.
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La solución a los conflictos y el establecimiento de una jerarquía clara sólo puede realizarse a través del Ordenamiento jurídico, creando un derecho de la insolvencia que tenga carácter imperativo.
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Tal y como nos han enseñado los analistas económicos del derecho, en caso de insolvencia de un deudor en el mercado se generan problemas de destrucción de valor y se crea un problema de «acción colectiva»3. Ambas situaciones sólo pueden paliarse con la creación de un derecho imperativo. La existencia de un concurso imperativo para los acreedores facilita la maximización del valor del patrimonio del deudor y, por lo tanto, permite reducir el daño que finalmente sufrirán los acreedores. Los remedios generales de tutela del crédito consiguen la satisfacción de los acreedores a través de la realización individualizada de los distintos elementos del activo del deudor. Sin embargo, enPage 1060 muchas ocasiones –en la mayoría cuando existe una empresa– el valor del activo en su conjunto es muy superior al valor de la estricta suma de los elementos que lo componen. Una empresa en funcionamiento «captura» elementos de gran valor que se perderían en caso de paralización de la actividad y venta disgregada de los componentes. La existencia de un procedimiento concursal imperativo evita que el activo se trocee y pierda valor. Sin el carácter necesario del procedimiento no podría conseguirse una finalidad eficiente porque cada acreedor se comportaría –y así es razonable que ocurra– de modo «egoísta», es decir, preocupándose por su interés y por el de ningún otro.
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Esta situación ha sido explicada de manera gráfica por la doctrina estadounidense acudiendo a la «teoría de juegos». La situación que existe entre el patrimonio de un deudor insolvente y sus acreedores es similar a la descrita en el juego del «caladero común». En este juego (que ha sido explicado con varios ejemplos distintos), hay un lago y un grupo de pescadores; si todos los pescadores capturan todos los peces que puedan el año 1 se esquilmará el caladero y, el año 2, nadie podrá pescar. Sin embargo, si los pescadores limitan sus capturas, los peces se reproducirán y, el año siguiente podrán volver a pescar, y así año tras año hasta que el caladero se agote definitivamente. La primera actitud (cada pescador pesca cuanto puede) proporcionaría a cada uno una cantidad mucho menor que si hubiese limitado sus capturas. Los acreedores, informados de esta situación, podrían ponerse de acuerdo para no capturar más que lo debido. Sin embargo, se trata de un acuerdo muy difícil de alcanzar (con terminología económica, tiene muy altos «costes de transacción»), pues los pescadores no se conocen entre sí, saben que compiten entre ellos (cuanto más pesque uno, menos pescan los demás) y nadie les asegura que el otro va a respetar ese pacto; de hecho, el comportamiento racional de cada pescador sería pescar todo lo posible, pues su situación es equiparable a la de los prisioneros en otro conocido ejemplo de la teoría de juegos: el «dilema del prisionero». Este segundo juego explica que el comportamiento natural de los pescadores del caladero común será actuar en su propio interés (free riders)4.
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Sólo una norma legal imperativa podría obligarles a limitar las capturas y, de ese modo, obtener la solución más...
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