Reflexiones finales

AutorMaría Isabel Garrido Gómez
Páginas199-218

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Conforme a lo que hemos visto, la transformación del Estado incide en la producción y aplicación normativas adaptándose al nuevo contexto global. Tales escenarios nos dejan ver la crisis de los sistemas representativos y evidencian que las fuentes del Derecho de origen parlamentario se han debilitado notablemente1. Desde este punto de vista, la desregulación es una de las principales manifestaciones del Derecho fruto de la globalización, la cual desplaza las normas intervencionistas en favor de otras aseguradoras de la autonomía privada y la libre competencia entre sujetos que actúan dentro del mercado.

Así las cosas, el enfoque del tema tratado se ha de hacer desde la Sociología del Derecho, ya que esta constituye un saber científico que da cuenta de la realidad jurídica en cuanto fenómeno social vinculado a otros fenómenos sociales. El Derecho como hecho social no solo está sometido

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a condicionamientos que presionan sobre él como orden normativo positivo, sino que es causa propulsora de la dinámica social2. Así, el objeto de la Sociología del Derecho es el fenómeno jurídico que no ha de aislarse, sino que ha de ser reinsertado en el espacio y en el tiempo sincrónica y diacrónicamente3.

Paralelamente, se evidencia dentro de este contexto que la forma regulatoria que más relevancia tiene es la autorregulación, pero se ha convertido en un espacio en el que se incluye cualquier normativa elaborada por los afectados4.

Los espacios autorregulados se deben a que no hay un legislador universal que produzca un Derecho global por falta de capacidad o de voluntad. El Derecho fruto de la autorregulación, y fuera de la esfera del poder estatal o de los poderes públicos, cada vez tiene mayor peso y nos muestra el pluralismo jurídico vigente, su complejidad y el hecho de ser poliédrico, ambiguo y ambivalente5.

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Para su mejor comprensión, es importante observar la relación entre el Derecho y la Economía. De esta manera, habrá que buscar una solución concorde con el problema que se evalúe en cada uno de los niveles afectados, y que esté basada en la apreciación de la naturaleza de las normas que ordenan estos dos campos6. En definitiva, estas ideas sirven para afirmar que el Derecho oficial ha de ser transformado si pretende ser eficaz y dar respuestas que salvaguarden la igualdad. En el seno de ese horizonte, el Derecho estatal debe conservar un mínimo regulatorio, esto es lo que se podría llamar la regulación de la autorregulación. Integrada en la fórmula, estaría la garantía de la objetividad de los intereses en competencia mediante la imposición de cautelas procedimentales en la creación normativa, garantizando la participación de las partes afectadas. Además, se incluye la reserva del Estado cuando los mecanismos de control y garantía dentro del procedimiento tengan problemas7.

Consecuencia de lo señalado es el nacimiento del soft law indicador de una flexibilidad vinculada a la adaptación del Derecho a la heterogeneidad y dinamismo de la realidad social regulada, y es aquí desde donde se divisa las posibilidades del cambio normativo y de que quepan varias conductas8. Lo expuesto demuestra la referencia del Derecho a la realidad social, presuponiendo y exigiendo la

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acentuación de las funciones del Derecho la superación de un legalismo cerrado y estático. Por otro lado, se aprecia cómo las necesidades del comercio y las consiguientes operaciones extranacionales han conducido a que el Derecho se produzca por organismos privados o semiprivados (organizaciones internacionales, empresas multinacionales y transnacionales, ONG y agentes de la sociedad civil).

En síntesis, el soft law se suele explicar en contraste con el hard law, manteniendo los dos tipos una relación flexible. Así, gracias al estado real del soft law conocemos el estado del Derecho público oficial junto a su operatividad, y gracias al hard law es posible conocer la extensión del soft law y apreciar su significación real9.

Existe una gama de sistemas jurídicos que han de armonizarse en correlación a la concepción de que el conjunto de normas constitutivas del ordenamiento se reconstruye dentro de la noción de sistema. No obstante, la multitud de fines a los que está llamado el Derecho limitan la acción de diversas formas, y demuestra un altísimo grado de complejidad interna, de contradicciones y lagunas jurídicas. Esto mismo se ve en relación a las conductas de los sujetos reguladas por los ordenamientos jurídicos. Se trata de conductas contradictorias, y muchas de ellas incompatibles entre sí, que están llamadas a resolverse por unas mismas normas, lo que produce que, debido a la insatisfacción de las soluciones aportadas por las normas formales, ciertos grupos creen sus sistemas alternativos por medio de la autorregulación10.

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Consiguientemente, las concepciones ya clásicas de lo que significa un sistema jurídico quedan trastocadas.

La expresión soft law aglutina fenómenos heterogéneos11, su nacimiento se debe a una crisis en la actuación del legislador y del juez. Del legislador porque se huye de las actuaciones parlamentarias dominadas por el poder del Gobierno, y por una realidad social que descubre la fragilidad del legislador y sus consecuencias en el Derecho. Y del juez porque con la transformación de la legislación que posee generalidad y abstracción se han visto modificadas las instancias y formas de aplicarla, apareciendo dinámicas abiertas que conllevan desconfianza en muchas ocasiones hacia los jueces junto a problemas traducidos en la lentitud y encarecimiento de la Administración de justicia12.

Esta cuestión hace que se hayan conformado normas de cumplimiento que, si se incumplen, no acarreen una consecuencia específica si bien existen ciertas vías de sanción distintas a las tradicionales. Agregadamente, el soft law impulsa a los poderes públicos a espacios impropios jurídicocompetenciales, estando sujeto a procedimientos que para desplegar efectos ad extra no precisa de su aprobación pero sí de su publicación, y la manifestación de los efectos se produce en las reglas antes que en los principios13. Mas no está previsto que los conflictos, dudas o desacuerdos sobre el alcance de sus normas sean resueltos por una autoridad

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independiente y superior a la de las partes del litigio, lo que se puede entender como un déficit14.

La doctrina considera que el soft law se encuentra en los confines del sistema jurídico, pero los autores no se ponen de acuerdo en la determinación del lugar que ocupa como fuente del Derecho. Unos creen que está dentro porque de él se derivan efectos jurídicos relevantes –aparte de que anticipa futuras regulaciones– de actuar como criterios interpretativos de las normas jurídicas vinculantes, o de transformarse como resultado de una aplicación que resulte reiterada en normas de esta categoría. Los códigos de conducta, las recomendaciones, los códigos de buenas prácticas, las declaraciones, las instrucciones, los programas, etc., pueden definir reglas que son observables alcanzando cierto grado de efectividad. Simultáneamente, se piensa que el soft law es un parámetro interpretativo del hard law y algunos autores creen que es fuente del Derecho como principio general15.

El problema viene evidenciado en cuanto que el soft law crea una ruptura con el hard law y ello se observa en lo relativo a todos sus elementos, por tanto, por ejemplo la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha dejado claro si las circulares y las instrucciones poseen la naturaleza jurídica de un reglamento o de un acto administrativo, lo mismo que ocurre con el Tribunal Constitucional y la doctrina

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científica16. Ahora bien, cada vez más el soft law constituye una opción reguladora. Por eso, si conforme se hace tradicionalmente dividimos las fuentes en materiales –supuesto de los actos o hechos productores del Derecho identificán-dose su contenido, en el caso de un acto, o resultado, si es un hecho–, y formales –cuando se trata de actos o hechos autorizados para llevar a cabo la producción de normas, fuera de su contenido o resultado–, esta clasificación no nos sirve en la actualidad. La razón de la falta de utilidad es que la juridicidad se estructura en forma de red, y en ella se incluyen normas y materiales jurídicos que poseen una fuerza vinculante distinta y que interaccionan entre sí17.

En esta línea, el soft law puede ser público ad intra si el objeto se remite a la autoorganización administrativa; privado si el objeto es únicamente la autorregulación; y privado-público si existe una combinación entre la naturaleza pública y los elementos contractuales de las relaciones entre particulares18.También puede desempeñar distintas funciones, esto es las de servir de avance, alternativa, complemento y parámetro interpretativo del hard law, siendo digno de señalar que pueda servir de precursor en el desarrollo del Derecho con algunos efectos jurídicos como son la desligitimación de la acción contraria y la que se adecua–. Este Derecho podrá ser el hard law futuro y un producto final19. En definitiva, de lo que se trata es de reflexionar

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sobre la idea de Derecho y cuáles son los límites que posee la juridicidad en los espacios extranacionales.

Un sector de la doctrina considera que en el ámbito del Derecho internacional público el soft law es un Derecho espontáneo, pues emerge de los usos y costumbres de los operadores jurídicos y comprende un conjunto de actos muy variados (guías jurídicas, leyes modelo, recomendaciones y resoluciones, entre otros), al tiempo que constituyen reglas que emanan de los participantes. Se considera también que es una ley imperfecta, pues conforman normas desprovistas de sanción o incoercibles que en algunos constituyen declaraciones de principios. Por otro lado y sustantivamente, es un Derecho fragmentario que muchas veces exige la aplicación supletoria de una ley estatal20.

Mas la nueva lógica supera la idea del...

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