Reflexiones sobre la mejor regulación jurídico-privada de la discapacidad

AutorSofía de Salas Murillo
Páginas41-56
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REFLEXIONES SOBRE LA MEJOR REGULACIÓN
JURÍDICO-PRIVADA DE LA DISCAPACIDAD
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Catedrático emérito de Derecho civil
1. INTRODUCCIÓN
Se me encarga la Conferencia de clausura –y no, evidentemente, las con-
clusiones– de este atrayente Congreso internacional celebrado en la Facultad
de Derecho de Zaragoza durante los días 18 y 19 de octubre de 2012, bajo el
sugestivo y actual tema de La reforma de los mecanismos de guarda legal de
las personas con discapacidad, debiendo enhebrar o desgranar ante Vdes. unas
personales Ref‌l exiones sobre la mejor regulación jurídico-privada de la disca-
pacidad1. Después de agradecer a la organización tan honrosa tarea, quiero, en
primer lugar, exponerles mis propios razonamientos antes de aceptarla.
Se me pide la mejor regulación. Ello presupone que ha habido, o hay
actualmente, varias regulaciones de la discapacidad. En primer lugar, las ha
habido en la historia jurídica española a partir de la codif‌i cación en 1889, que
en síntesis han sido, la basada en el sistema de tutela familiar y en el opuesto
sistema judicial, dos modelos que admitirían, a su vez, varias modalidades
mixtas. Pero siendo imposible sustraerse al entorno continental europeo, la
elección puede, también, recaer entre la tutela iuris romani y la tutela iuris
germanici, designaciones aproximadas que apuntan a una modalidad origi-
nariamente inspirada lejanamente en el Derecho romano, y a la impronta que
en ella dejaron las transformaciones medievales y modernas. Fijándonos en la
conocida def‌i nición de SERVIO (Vis ac potestas in capite libero ad tuendum
eum qui propter aetatem suam [... vel sexum, se añadirá más tarde ] sua sponte
se defendere nequit) podemos atisbar en ella, dos de los rasgos esenciales del
vigente art. 200 Cc.esp. aunque la evolución histórica posterior de la institución
entre los pueblos germánicos insistirá sobre todo en el control más intenso por la
1 Se ha conservado fundamentalmente el texto y el estilo de la conferencia de clausura pro-
nunciada en el Congreso de referencia, añadiendo alguna nota aclaratoria.
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GABRIEL GARCÍA CANTERO
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autoridad judicial, tanto de la constitución y designación, como de la actuación
de los diversos órganos tutelares2.
Y si nos f‌i jamos también en los modelos codif‌i cados3, podemos optar entre
el sistema francés, todavía f‌i el al modelo de tutela familiar aunque con impor-
tantes modif‌i caciones complementarias en 1968 y 2007; el italiano de 1942,
que supuso una ruptura con el de 1865, demasiado f‌i el al napol eónico y también
revitalizado en 2004, el suizo con importante presencia del Derecho cantonal
(¿autonómico, diríamos?) y predominio del sistema de tutela de autoridad en
el CCS de 19114, o el alemán postcodicial que ofrece, a su vez, varios modelos
sucesivos, el inicial judicial del BGB, el tendencialmente administrativo de
la época nacional-socialista, y el profundamente transformado en 1990, que
ha roto los moldes clásicos aunque sin dejar de pertenecer al sistema de tutela
2 Sobre la tutela y curatela en Derecho romano, puede verse, entre la doctrina del s. XIX,
SERAFINI, Instituciones de Derecho romano (trad. esp. de Trías) (Barcelona, s.f. pero 1899), II,
p. 306 ss.; más reciente, con abundante bibliografía monográf‌i ca cfr. IGLESIAS, Derecho Roma-
no. Instituciones de Derecho privado, 6ª ed. (Madrid 1972), p. 577-591; últimamente, Antonio
FERNÁNDEZ de BUJÁN, Derecho privado romano, 2ª ed. (Madrid 2009) p. 64 ss. y bibliografía
actualizada p. 82 s. Sobre la evolución de la tutela entre los pueblos germanos, hay abundante
información histórica en KIPP-WOLFF, Derecho de Familia, en el “Tratado de Derecho Civil de
ENNNECERUS-KIPP-WOLFF”(trad. española de PÉREZ y ALGUER, con estudios de compa-
ración de Pérez González y Castán), IV-2º, 2ª ed. (Barcelona 1952) p. 266 ss., esp. p. 269 s. Antes
del BGB, la tutela se regulaba por los Derechos territoriales, siendo de especial importancia la
Ordenanza prusiana de 1875, por su inf‌l ue ncia en el BGB.
3 Con indudable acierto y oportunidad han intervenido en el Congreso tres especialistas en
el tema, pertenecientes a los países de nuestro entorno: la Profesora y Magistrada de la Cour de
Cassation, de Francia, Françoise MONÉGER, La protection juridique des personnes après la
ratif‌i cation par la France de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes
handicapées; el Profesor Emérito de la Univ. de Friburg i. Bgr., FRANK, Le traitement des handi-
capés mentaux en Allemagne; la Profesora de la Univ. de Salerno, Elvira Gabriella AUTORINO,
Incapacità e persona: la soluzione italiana [he utilizado los textos de sus respectivas Ponencias
proporcionadas durante el Congreso].
4 Según el art. 360 del Cc suizo, los órganos de la tutela son las autoridades de la tutela, el
tutor y el curador. El art. 361 regula por regla general la tutela pública, aunque excepcionalmente
admite tutela privada o familiar. Las autoridades de la tutela son la autoridad tutelar y la autoridad
de vigilancia, cuya regulación se def‌i ere a los Cantones, autorizándose, incluso, que la segunda
autoridad tenga hasta dos instancias. Los arts. 362 a 366 reglamentan con bastante detalle la tutela
de familia que se constituye por la autoridad de vigilancia a petición de familiares (a título de
ejemplo se menciona como causa invocable por los familiares, proponerse la continuación de una
empresa o sociedad), previéndose además un Consejo de familia. La Autoridad de vigilancia puede
revocar, en cualquier momento, esta modalidad tutelar, si incumplen sus deberes los miembros
del Consejo de Familia o si lo exige el interés del pupilo. El art 367 diferencia según el esquema
clásico, la actuación del tutor y del curador. El art. 368 sujeta a interdicción y se provee de tutor a
todo mayor de edad que por causa de enfermedad mental o de debilidad de espíritu, es incapaz de
gestionar sus asuntos, precisa de cuidados y ayuda permanente o amenaza la seguridad ajena. La
curatela es objeto de una minuciosa regulación (arts. 392-397), pudiéndose constituir por causa
legal (art. 393) o a petición del interesado (art. 394). La Ley federal de 6 octubre 1978 ha intro-
ducido mediante artículos bis la f‌i gura de la privación de libertad de una persona con f‌i nalidad de
asistencia, mediante un procedimiento cuya regulación se encomienda a los Cantones.

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