Reflexiones de actualidad acerca de desequilibrio contractual y cláusulas abusivas
| Autor | De Castro Vítores, Germán |
| Cargo | Universidad de Valladolid |
| Páginas | 2827-2862 |
Este ensayo tiene su origen en una intervención en el Convegno Internazionale «Il diritto delle obbligazioni e dei contratti nel tempo della crisi», celebrado en Roma (Università degli studi Roma Tre) el 10 de mayo de 2013. Se recogen en el texto algunas de las consideraciones que se hicieron en aquel foro, completadas con noticias que, en la línea que el autor esbozó en aquel momento, han venido a sucederse inmediatamente después. El texto se ha cerrado en las navidades de 2013.
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¿Hasta qué punto debe llegar la protección del consumidor, y en general, del contratante débil, que pudiera ser también un empresario en la contratación
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con condiciones generales, o abuso de dependencia económica? ¿Hasta dónde debe llegar la armonización...? Muchas cuestiones se plantean cuando se trata de reflexionar acerca de la lógica de la asimetría contractual, y de cómo impacta esta nueva lógica en aquella que, haciendo un gran esquema simplificador, pudiéramos llamar lógica clásica contractual. Y más aún en estos últimos tiempos, en que, en paralelo con una dura crisis, vivimos en España un momento de ebullición doctrinal y jurisprudencial, y de renovación, en lo que se refiere a esta materia, inducida también desde instancias europeas, legislativas y jurisprudenciales, como probablemente no se había conocido.
Frente a la lógica del contrato como un antes y un después, cuya fuerza vinculante se justifica por el hecho de la firma, y que está profundamente entrañada tanto en la mentalidad del jurista, del abogado, como en el sentir popular, la nueva lógica nos sitúa ante derechos de desistimiento..., nos obliga, no solo a disponer las cosas para que el cliente pueda sopesar su decisión (en lo que se insiste ahora, y hay importantes reformas legislativas en este sentido), sino a prepararnos para un control de contenido. ¡Hay también un control del contenido...!1, lo que supone que el Juez va a entrar en el contrato, lo va a desmenuzar, destripar, analizar, sacará sus conclusiones y lo podrá podar...
Lógica vieja y nueva. Música clásica y rock and roll..., y el intérprete, el juez, y quien se ponga a pensar acerca del derecho contractual, tiene que tener in mente el ritmo moderno, sin olvidar la melodía clásica, y no dejar de atender a los acordes clásicos al mismo tiempo que en su cerebro retumba el ritmo más actual... porque además, en realidad las dos lógicas son distintas y a la vez son la misma lógica, si entendemos el significado del consentimiento fuerte y débil, y del contexto de la asimetría contractual2.
Muchas instituciones, figuras, conceptos, criterios, que son perfectamente clásicos, vigentes y siempre actuales, han surgido, se han pensado y se han desarrollado en un momento en que los estudiosos no tenían in mente la problemática de la contratación estandarizada. Por eso, si construimos un sistema de ideas y de preceptos un poco por encima de todo aquel entramado, pero por muy pomposo que sea, un tanto superficial, la lógica de la asimetría contractual no empapará, no penetrará, realidades prácticas que probablemente habría de informar. He aquí un reto formidable: ir haciendo esta adaptación de un modo equilibrado, y adaptando las soluciones con la conveniente prudencia pero también la necesaria creatividad.
¿Es esto necesario (volvemos a preguntarnos)? ¿No será mejor que la lógica de la protección del contratante débil siga un poco funcionando como un decorado, como la nieve blanca que está allí en la montaña pero sin deshelar nunca y empapar el valle? ¿Y si la nieve se derrite toda de repente, si hay una avalancha, salvaje y sin controlar...? Ante estas preguntas, que suscitan complejas reflexiones, en que ahora no podemos entrar, sí cabe decir, recordando el proverbio chino «busca la verdad en los hechos», que, si algo nos ha enseñado
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esta crisis, es que los abusos contractuales, «haberlos, haylos», como reza el célebre dicho galaico. Ergo, probablemente habrá que ser cuidadosos, atender a la protección del contratante débil y reaccionar.
Tras años de letargo, hay hoy un momento de ebullición, en que, con más o menos aciertos o errores, la nieve está empezando a deshelar... mucho trabajo reflexivo queda por hacer; examinaremos más adelante, con esta óptica, algún aspecto de la situación actual.
Antes de entrar en esas cuestiones, detengámonos aún en un breve desarrollo de alguna de estas consideraciones que vienen a la mente si nos ponemos a pensar sobre asimetría contractual en estos tiempos de crisis, y que se inscriben en el planteamiento que pretendo trasladar al lector, como telón de fondo del examen de unas noticias y vicisitudes concretas cuya exposición, breve y parcial, se ofrecerá en función del propósito de reflexión adoptado. Veamos:
En un artículo publicado a propósito de la STS de 16 de diciembre de 2009, el Notario PÉREZ HEREZA, acerca del estado actual de la protección del consumidor (en este caso, bancario), quiere subrayar la importancia y necesidad de todas aquellas medidas preventivas y ajustes normativos que permitan al consumidor sopesar adecuadamente la decisión de contratar3. Y en este sentido, también por impulso (y en alguna ocasión requerimento imperativo, como recuerda MÚRTULA LAFUENTE) de las autoridades europeas, en los últimos años hemos seguido avanzando en lo relativo a transparencia, deberes informativos precontractuales, formalización e información contractual. Pensemos en la última normativa sobre transparencia bancaria4, en las exigencias plasmadas en la nueva Ley de contratos de crédito al consumo, y actualmente en la reforma del TRLGDCU, que quiere afinar en aquellos aspectos con carácter general, y en concreto para la contratación a distancia y fuera del establecimiento mercantil, reflejando también la voluntad de garantizar una contratación reflexiva en la nueva ordenación, más generosa y con especiales requerimientos informativos, del derecho de desistimiento5. Ahora bien, si queremos de verdad ayudar al consumidor a sopesar, no hay más remedio que aceptar ciertos parones que vienen a ralentizar el ritmo, cesuras que interrumpen la continuidad del proceso de contratación, cierta pausa reflexiva. No es posible, o al menos requeriría una insólita habilidad constructiva de equilibrios, perseguir como un valor absoluto la agilidad, la flexibilidad, la inmediatez en la contratación (será preciso, eso sí, modular esta idea según las peculiaridades de los diversos sectores), y afirmar al mismo tiempo que se van a poner los mejores medios para facilitar al contratante sopesar su decisión6. Máxime cuando el desideratum de un consumidor mejor
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informado puede desembocar en un mayor grosor de los prospectos informativos que se le faciliten, lo que nos llevaría a una meditación acerca del carácter e impacto que ha de tener esta información mejor... Y al pensar acerca de esta pausa reflexiva, es significativo que en la reforma planteada del TRLGDCU, la medida que está suscitando mayor controversia (prueba de la dificultad y factores diversos que juegan en este asunto, pero asimismo de la resistencia a sacrificar beneficio tangible a esta bella idea del sopesar), es precisamente aquella que resta valor a la contratación telefónica, requiriendo un plus ulterior7, que puede otorgarse inmediatamente, pero tras una «ruptura» (pensemos en un sms enviado al poco tiempo de haberse cerrado la conversación telefónica).
Ahora bien, como hemos recordado, hay «también» un control de contenido. Y en el mismo número de la revista en que PÉREZ HEREZA habla de prevención, información y educación al consumidor, escribe ALFARO un breve apunte que titula «Hay que poder confiar». En esta línea, atendiendo a que conforme a una lógica clásica el esfuerzo habría de concentrarse en propiciar una óptima prestación del consentimiento, cabe pensar que al establecer el control de contenido, el legislador viene a aceptar que con el de inclusión no basta; que por muy bien que organicemos todo lo relativo a la preparación y formalización del contrato, la pretensión ideal de que una vez celebrado no haya que ocuparse ya más que de su cumplimiento, no es alcanzable, por la propia fuerza de las cosas, por la particularidad de la mecánica contractual estandarizada y la posición de asimetría de quienes en ella intervienen.
La lógica del control de contenido es una faceta más de esa nueva lógica de la asimetría contractual a la que hemos aludido, y en ella tiene cabida toda reflexión acerca del equilibrio jurídico del contrato, que permita apreciar el desequilibrio examinando todas las circunstancias. No basta el hecho de la firma para justificar que determinados contenidos formen parte de la vinculación contractual8. Frente a la idea de que son los contratantes quienes mejor conocen y aprecian el equilibrio del contrato, y que puede haber razones, en las que el juez no puede o no debe entrar, para justificar lo que han querido como ley entre las partes (como cuando alguien hace una donación), aquí el juez se introduce en el contrato, bucea en él... por ello, ponernos a pensar acerca del sentido de ciertas normas de derecho dispositivo, calibrar si las hay de diverso tipo y significado, comparar distintas situaciones o ámbitos de contratación, etc., todo ello tiene ahora importancia, y hay que «perder el tiempo» en cuestiones como estas, no solo en apreciar la transgresión de los límites básicos marcados por el Código a la libertad contractual y presencia de eventuales vicios del consentimiento.
Los ordenamientos europeos, cada uno...
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