Una reflexión sobre los ajustes razonables en el ámbito laboral
| Autor | Vanessa Cordero Gordillo |
| Páginas | 205-223 |
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La manera de entender la discapacidad ha experimentado una evolución en las últimas décadas, la cual no puede entenderse sin partir de la distinción entre los dos modelos teóricos que han sido utilizados últimamente para explicar la discapacidad. De un lado, el llamado modelo médico, asistencial o rehabilitador el cual concibe la discapacidad como un problema individual de la persona ocasionado directamente por una enfermedad, accidente o condición de salud que requiere control clínico y tratamiento terapéutico (Valdés Dal-Ré, 2005)2. De ahí que las actuaciones relativas a la discapacidad tengan por objetivo la adaptación del individuo a la sociedad, su "normalización", a través de medidas terapéuticas, rehabilitadoras y compensatorias de las deficiencias (De Lorenzo, 2007), tales como cuidados sanitarios, prestaciones económicas o servicios sociales (Valdés Dal-Ré, 2005).
De otro lado, el llamado modelo social, en contraposición al modelo médico, entiende la discapacidad como una construcción social. De esta forma, según este modelo las causas que originan la discapacidad no son individuales sino que tienen su origen en unas sociedades diseñadas sin tener en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad (Palacios &Bariffi, 2007; Oliver, 1996). Por esta razón las medidas que se adopten no deben dirigirse a la persona individualmente considerada sino a la sociedad, de tal manera que han de estar encaminadas a la supresión de las barreras u obstáculos existentes en el entorno, de la naturaleza que sean, con el fin de garantizar a las personas con discapacidad el disfrute efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad con los demás. Por ello, desde este modelo, la discapacidad es abordada desde la perspectiva de los derechos humanos (Valdés Dal-Ré, 2005 y Palacios, 2008).
El modelo social, pese a que subsisten muchas medidas típicas del modelo médico, es el modelo teórico predominante en las políticas diseñadas en la actualidad para las personas con discapacidad. Su influencia se ha dejado notar tanto en la normativa comunitaria como en las legislaciones internas y en diversos instrumentos adoptados por organizaciones internacionales. Entre estos últimos el exponente más claro es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU aprobada por la Resolución 61/106 de la Asamblea General de 13 de diciembre de 20063.
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Dentro de este nuevo enfoque, los denominados ajustes razonables constituyen un concepto clave para lograr la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en todos los ámbitos y, particularmente, en el ámbito del empleo y la ocupación. En efecto, si el modelo social considera que la discapacidad tiene su origen en sociedades diseñadas conforme a cánones de "normalidad" que no tienen en cuenta las particularidades de las personas con discapacidad, la realización de ajustes o adaptaciones que tengan en cuenta sus necesidades específicas y eliminen los obstáculos que se oponen a su integración plena y efectiva en la sociedad, constituye una herramienta esencial para que dicha integración se convierta en una realidad.
Con todo, debe precisarse que los ajustes razonables se configurarían como un mecanismo subsidiario cuando las exigencias generales de accesibilidad universal y diseño para todos resultan insuficientes (Pérez Bueno, 2012 y Arguelles Blanco, 2017) para garantizar la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad. En efecto, el artículo 2.k) del RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la accesibilidad universal como "la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Presupone la estrategia de «diseño universal o diseño para todas las personas», y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse". Y define igualmente el diseño universal o para todos como "la actividad por la que se conciben o proyectan desde el origen, y siempre que ello sea posible, entornos, procesos, bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos, programas, dispositivos o herramientas, de tal forma que puedan ser utilizados por todas las personas, en la mayor extensión posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado" (artículo 2.1). No obstante, dado que la accesibilidad universal es un objetivo difícil de conseguir a corto plazo y que el diseño para todos no satisface las necesidades específicas de las personas con discapacidad, en determinados supuestos deberá darse entrada a los ajustes razonables (Pérez Bueno, 2012).
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La obligación del empresario de efectuar ajustes razonables se introdujo en el ordenamiento jurídico español a raíz de la transposición de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, llevada a cabo por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Sin embargo, con anterioridad, ya existían en el ordenamiento jurídico español obligaciones de adaptación a las circunstancias particulares de las personas con discapacidad, si bien con un fundamento distinto. Es el caso del principio general de adaptación del trabajo a la persona del artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (en adelante, LPRL) y las obligaciones más específicas que se derivan del artículo 25 LPRL en relación con los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos entre los cuales se incluye, de manera expresa, a las personas con discapacidad.
El artículo 25 LPRL impone dos tipos de obligaciones al empresario. De un lado, debe tener en cuenta las características especiales de los trabajadores con discapacidad en las evaluaciones de riesgos y, si las mismas ponen de manifiesto la existencia de situaciones de riesgo, y en función de las mismas, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias para eliminar o reducir tales riesgos (artículo 14.2.b) LPRL) para los trabajadores con discapacidad, medidas que pueden ser muy variadas4.
De otro lado, el precepto establece la prohibición de emplear a los trabajadores con discapacidad en aquellos puestos de trabajo en los que ellos mismos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa puedan ponerse en situación de peligro.
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Pese a ello y, aun cuando en algunos casos, las medidas adoptadas con fundamento en el precepto citado pueden coincidir con aquéllas que cumplan la función de ajuste razonable, el fundamento de ambos tipos de deberes empresariales es distinto pues mientras en el caso de los ajustes razonables su fundamento es garantizar la igualdad de oportunidades y la no discriminación de las personas con discapacidad, en el otro caso es la protección de la salud y seguridad de los trabajadores5. Además, las disposiciones de la LPRL se aplican únicamente a los trabajadores que están prestando servicios en una empresa mientras que la obligación de efectuar ajustes razonables tiene un alcance subjetivo más amplio ya que también resultaría aplicable a candidatos a un empleo.
Asimismo, previamente a la transposición de la Directiva, en el ámbito del empleo público ya se contemplaba la realización de adaptaciones de tiempo y medios en los procesos selectivos6.
Como se ha señalado anteriormente, la noción de ajustes razonables se introdujo en el ordenamiento jurídico español con la transposición de la Directiva 2000/78/CE la cual contiene en su artículo 5 una definición de ajustes razonables al establecer la obligación de los empresarios de tomar "las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario".
Esta norma fue transpuesta a través que la Ley 62/2003 la cual introdujo un artículo 37bis en la antigua LISM que reproducía casi literalmente la definición anterior. Con la aprobación del RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
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derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, la definición continúa siendo la misma, de tal modo que se entiende por ajustes razonables, en el ámbito laboral7, "las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profe-sionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario", configurándolos como una obligación empresarial (artículo 40.2).
De esta manera se ha perdido una magnífica oportunidad de mejorar la regulación de los ajustes razonables en nuestro...
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