STS, 28 de Febrero de 2011

Con fecha 29 de junio de 2009, el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Gema contra la empresa Hennes & Mauritz S.L. debo declarar y declaro el derecho de la actora a que se reduzca su jornada a 35 horas semanales, siendo el horario de lunes a viernes de 9,15 a 16,15 horas, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a conceder a la actora la reducción de jornada en tales términos".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- La actora, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 5 de agosto de 2.002, con la categoría profesional de escaparatista, estando sujeta la relación laboral el Convenio colectivo de comercio en general del Principado de Asturias, percibiendo unas retribuciones brutas mensuales de 1.392 ,86 euros. 2º. - El día 29 de julio de 2.008 nació su hijo Augusto . El menor acude a la Escuela de educación infantil Los Raitanes de Gijón en el horario comprendido entre las 9 y las 16 horas, siendo la estancia máxima de los niños en el centro la de 8 horas. La escuela cierra a las 17,30 horas y aquellos menores que precisen permanecer en el centro más allá de las 16 horas necesitan justificación laboral. El padre del menor tiene suscrito temporal con la empresa Asturmedia S.L. para prestar servicios, como especialista de sonido, en horario comprendido entre las 10 y 14 horas y desde las 16 a las 18 horas de lunes a domingo con los descansos previstos en la ley. El abuelo del menor, Casimiro presenta una minusvalía del 79% por una tetraparesia y la abuela, Rosario , no puede realizar esfuerzos al estar pendiente de una intervención quirúrgica. 3º .- El día 23 de abril del año en curso la actora presenta escrito a la empresa solicitando una reducción de jornada por cuidado de hijo, de lunes a domingo, distribuidos en 5 días a la semana en horario de 9,15 horas a 16,15 horas, que comenzará a tener efectos a partir del día 11 de mayo de 2.009. 4º .- El día 6 de mayo de 2.009 la empresa le entrega la siguiente comunicación "Muy Sra. Nuestra: Por la presente, acusamos recibo de su carta de fecha 23 de abril de 2.009, en la que usted comunica su intención de ejercer el derecho a una reducción de jornada, con concreción horaria, por cuidado de hijo menor de ocho años a partir del próximo 11 de mayo de 2.009. En relación con la citada comunicación queremos indicarle que reconocemos su derecho a disfrutar de una reducción de jornada, si bien no en los términos propuestos, ya que entendemos que éstos no se ajustan a los requisitos establecidos por el Estatuto de los trabajadores. Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 37.6 ET la concreción horaria de la reducción de jornada deberá realizarse dentro de su jornada ordinaria, que como usted conoce es de lunes a sábados y aquellos domingos de apertura dispuestos por la Comunidad autónoma, en turno rotativo de mañana y tarde. Habida cuenta que la propuesta de horario que nos hizo llegar (lunes a domingo de 9,15 a 16,15 horas) no se ajusta a la jornada ordinaria que usted viene realizando, le rogamos nos facilite lo antes posible una nueva concreción horaria de la reducción de jornada propuesta que respete los límites legales establecidos al efecto. Esperamos entienda que, dada la naturaleza de las funciones de escaparatista y dada la responsabilidad asociados al cargo que usted ocupa, existen fundadas razones organizativas que impiden a la empresa acomodarse al horario propuesto en su solicitud de reducción de jornada del pasado 23 de abril. Sin otro particular, quedamos a la espera de sus noticias para poder alcanzar un acuerdo que cubra satisfactoriamente las necesidades de ambas partes. Asimismo estamos a su entera disposición para cualquier duda o consulta al respecto. Reciba un cordial saludo". 5º .- Se celebró acto de conciliación el día 15 de junio de 2.009 que terminó con el resultado de intentado sin efecto.

Contra la anterior sentencia, el letrado de la empresa Hennes & Mauritz S.L., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo, dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Hennes & Mauritz S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo en autos nº 543/09 seguidos a instancia de Gema contra la ahora recurrente sobre reclamación de derechos laborales y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir, al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo, la letrada Dª Gloria Reig Quintana, en nombre y representación de HENNES & MAURITZ, S.L., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 26 de enero de 2000, recurso 8911/1999 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 22 de febrero de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo dictó sentencia el 29 de junio de 2009 , autos 543/09, estimando la demanda formulada por Dª Gema contra Hennes & Mauritz S.L., declarando el derecho de la actora a que se reduzca su jornada a 35 horas semanales, siendo el horario de lunes a viernes de 9'15 a 16'15 horas, condenando a la demandada a conceder la citada reducción de jornada. Tal y como consta en dicha sentencia la actora solicitó reducción de jornada por cuidado de hijo, de lunes a domingo, distribuidas en cinco días a la semana en horario de 9'15 a 16'15 horas, a partir de 11 de mayo de 2009, respondiendo la empresa el 6 de mayo de 2009 que le reconocía el derecho a disfrutar de una reducción de jornada, si bien la concreción horaria habrá de realizarla dentro de su jornada ordinaria.

Recurrida en suplicación por la parte demandada la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 18 de diciembre de 2009, recurso 2787/09 , desestimando el recurso interpuesto. La Sentencia entendió que no procede declarar la nulidad de actuaciones pretendida por el recurrente ya que, si bien las personas jurídicas han de ser citadas a juicio con una antelación de quince días, al tratarse de la modalidad procesal regulada en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral , "permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares", el acto de la vista ha de celebrarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda, precepto que ha de aplicarse en lugar de lo dispuesto en el artículo 82.3 a) del citado texto procesal, que regula el procedimiento ordinario. Continua razonando la sentencia que si las normas del procedimiento ordinario impidieran aplicar las de los especiales, estas perderían su razón de existir.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 26 de enero de 2000, recurso núm. 8911/99 , firme en el momento de publicación de la recurrida.

La parte atora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que considera que el mismo es improcedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

Tal y como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 28 de mayo de 2008, recurso 813/07 : " para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una determinada infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso -por consiguiente- «que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o «ratio decidendi» de las sentencias» (entre las más próximas, SSTS 06/06/06 -rcud 1234/05 -; 19/09/06 -rcud 123/05 -; 07/12/06 -rcud 3771/05 -; 25/04/07 -rcud 3542/05 -; 25/07/07 -rcud 2704/06 -; 25/10/07 -rcud 4330/06 -; 13/11/07 -rcud 81/07 -; y 27/11/07 -rcud 4684/06 -). Pero en el bien entendido de que ha de tratarse de la misma infracción procesal denunciada en los dos procesos, y que sea susceptible de dar lugar a casación ordinaria por la vía del art. 205 LPL , a la par que no sólo es necesario que «las irregularidades que se invocan sean homogéneas», sino que también es preciso que en las controversias concurran «las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones» que exige el art. 217 LPL , porque en otro caso, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas «el tratamiento procesal de la simple casación» y, por otra parte, porque normalmente el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la propia configuración sustantiva de la controversia ( SSTS -entre otras muchas precedentes- de 11/03/03 -rcud 2786/02 -; 24/03/03 -rcud 3516/01 -; 29/01/04 -rcud 1917/03 -; 02/02/04 -rcud 3329/01 -; 16/07/04 -rcud 4126/03 -; 16/11/04 -rcud 4210/03 -; 27/01/05 -rcud 939/04 -; 24/01/06 -rcud 640/05 -; y 06/06/06 -rcud 1234/05 -).". Tales exigencias tienen lugar en el presente recurso, como a continuación examinaremos.

La sentencia de contrate, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 26 de enero de 2000, recurso 8911/99 , estimó el recurso de suplicación, formulado por Sintronic SA., contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 1999 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en el proceso 768/99 , instado contra dicho recurrente por D. Lorenzo y D. Melchor , declarando la nulidad de lo actuado en la instancia a partir de la citación del demandado para los actos de conciliación y juicio, momento al que se reponen las actuaciones para que se cite a la sociedad demandada al menos con quince días de anticipación a la fecha que se señale para la nueva celebración de los actos de conciliación y juicio. Tal y como resulta de dicha sentencia los demandantes, técnicos informáticos que venían prestando servicios en el centro de trabajo de la demandada sito en Tarragona, C/ Real nº 54, recibieron telegrama de la empresa notificándoles que debían incorporarse al trabajo en el centro ubicado en la Zona Franca de Barcelona, el señor Lorenzo el 9 de julio de 1999 y el señor Melchor el 5 de julio de 1999. Presentaron demanda que se tramitó por la modalidad procesal relativa a la movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. La sentencia declaró la nulidad de actuaciones a partir de la citación del demandado para los actos de conciliación y juicio porque se le había citado sin respetar el plazo de quince días que para la citación a juicio de las personas jurídicas establece el artículo 82.3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , plazo que ha de respetarse aún cuando el artículo señale que el acto de la vista de los procesos de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales del contrato de trabajo ha de señalarse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda, pues la urgencia de dichos procedimientos es una urgencia relativa que ha de respetar en todo caso lo dispuesto en el precitado artículo 82.3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Entre las sentencia comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambos casos el demandado - recurrente es persona jurídica, que ha sido citada a juicio con menos de quince días de antelación, habiendo sido demandados en un procedimiento especial, -en la recurrida el de "permiso por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares" y en la de contraste "movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo"- cuya regulación dispone que el acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda, siendo ambos procedimientos de carácter urgente, a los que ha de darse tramitación preferente. En la sentencia de contraste se declaró la nulidad de actuaciones, lo que no se declaró en la sentencia recurrida, a pesar de que la empresa lo había solicitado al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la reposición de lo actuado al momento en que se había producido la infracción causante de indefensión, que en ambos supuestos es la misma, a saber, la citación a juicio de una persona jurídica en un procedimiento especial, con menos de 15 días de antelación. Es irrelevante, a efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida la modalidad procesal sea la de "permiso de lactancia reducción de jornada por motivos familiares" y en la de contraste "movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo", pues en ambos supuestos está previsto que el acto del juicio se celebre dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la demanda, siendo lo relevante que se trata de personas jurídicas y han sido citadas con menos de quince días de antelación, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, mientras la recurrida entiende que no se aplica el plazo de quince días para la citación, la de contraste resuelve que ha de aplicarse dicho plazo, por lo que declara la nulidad de lo actuado al no haberse respetado.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

La Sala ha de proceder a examinar de oficio su competencia funcional para determinar si contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en autos 543/09, procedía recurso de suplicación ya que de no proceder el mismo, tampoco cabría el recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que la sentencia de instancia se dictó en el procedimiento regulado en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral "permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares", en la redacción actual "Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente", cuyo apartado b) dispone que la sentencia que se dicte "será firme", es decir que contra la misma no cabe recurso de suplicación.

Ocurre, sin embargo, que el artículo 189.1 d) de la Ley de Procedimiento Laboral señala que procede recurso de suplicación contra las sentencias dictadas por reclamaciones que tengan por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y haya producido indefensión, circunstancias que concurrían en el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala en el que la demandada formuló recurso de suplicación al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la nulidad de actuaciones y reposición al momento en que se habían infringido normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión, al no haberse respetado en la citación para los actos de conciliación y juicio el plazo señalado en el artículo 82.3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral . Por lo tanto la sentencia dictada en instancia era susceptible de ser recurrida en suplicación y, en su caso, en casación para la unificación de doctrina.

El recurrente alega vulneración del artículo 82.3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho a la defensa. Aduce, en esencia, que por parte del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo no se respetó lo dispuesto en el artículo 82.3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral pues, tratándose de una persona jurídica debió ser citada al menos, con quince días de antelación al juicio, no habiéndose respetado no solo el específico plazo de quince días previsto por dicho precepto, sino tampoco el genérico plazo de cuatro días que debe mediar entre citación y celebración del juicio, previsto en el artículo 82.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto al plazo mínimo de citación a juicio a persona jurídica y lo ha hecho en sentencia de 28 de mayo de 1999, recurso 3762/98 , en la que ha establecido lo siguiente: "Como se dice en este informe, el otorgamiento por parte de la ley de un plazo superior a los entes colectivos tiene como justificación el posibilitar o facilitar la defensa jurídica en el acto del juicio al que la parte, según el propio art. 82.2 al final, debe acudir provista de "todos los medios de prueba"; cercenar estos plazos puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, cuya lesión se invoca como motivo principal del recurso. Ello es así, con toda evidencia, cuando, como ocurre en los litigios de las sentencias comparadas, el intervalo de días laborables entre la citación y el juicio ha sido tan escaso que puede suponerse fundadamente que la parte perjudicada por la citación defectuosa no tuvo posibilidad de acudir a juicio en condiciones adecuadas de defensa procesal.".

En el asunto ahora examinado concurre una circunstancia especial, cual es que estamos ante la modalidad procesal de "permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares", en la redacción actual del epígrafe "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente", regulada en el artículo 138 bis de la Ley Procedimiento Laboral , en cuyo apartado b) se establece que el acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda, disposición que ha de cohonestarse con lo dispuesto en el artículo 82.3 a) de dicho texto legal, en la redacción aplicable en el momento en que sucedieron los hechos, anterior a la reforma introducida por la Ley 13/09, de 3 de diciembre. El citado precepto dispone: " 3. Deberá señalarse un plazo mayor al establecido en el apartado 1 de este artículo: a) cuando la citación se practique con persona jurídica pública o privada o con un grupo sin personalidad, en cuyo caso deberá efectuarse con quince días de antelación a la fecha señalada para la celebración de los actos de conciliación y juicio".

El examen de los preceptos citados conduce a la conclusión de que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 82.3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , aun cuando el demandado sea una persona jurídica, cuando la modalidad procesal es la de "permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares", "derechos de conciliación de la vida familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente" en la redacción actual, aplicándose en dicho supuesto la previsión contenida en el apartado b) del artículo 138 bis de dicho texto procesal. Las razones que avalan tal conclusión son las siguientes:

1. La interpretación literal del precepto aplicable, artículo 138 bis de la Ley de procedimiento Laboral, norma especial que prima sobre la general establecida en el artículo 82.3 a) de dicho texto legal, que en su apartado b) establece de forma clara y terminante, que no da lugar a dudas ni vacilaciones interpretativas, que el acto de la vista habrá de señalarse "dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda".

2. La interpretación sistemática: En efecto el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral se encuentra incluido en el Libro II del texto procesal, denominado "Del proceso ordinario y de las modalidades procesales", dividido en dos títulos, estando dedicado el título primero al proceso ordinario y el segundo a las modalidades procesales. El citado artículo se encuentra ubicado en el titulo segundo, "de las modalidades procesales" que contiene una disposición general, el artículo 102 , obviamente aplicable a todas las modalidades procesales, en el que se establece que: "En todo lo que no está expresamente previsto en el presente Título, regirán las disposiciones establecidas para el proceso ordinario". A "sensu contrario" lo expresamente previsto para cada modalidad procesal se aplicará a la misma, aunque difiera de lo regulado para el proceso ordinario. En consecuencia, estando regulado en el artículo 138 bis que el acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda, ha de aplicarse esta previsión y no la contenida para el proceso ordinario en el artículo 82.3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral -en la redacción anterior a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre - que establecía que en el supuesto de que la citación se practique con persona jurídica deberá efectuarse con quince días de antelación a la fecha señalada para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

3. Interpretación teleológica: Al alterar la regla prevista para el proceso ordinario, tanto en el artículo 82.1, como en el 82.3 a) al regular la citación de las personas jurídicas, el precepto persigue conseguir la máxima celeridad en la tramitación de los asuntos a los que sea aplicable esta modalidad procesal. Esta finalidad se exterioriza al disponer el precitado artículo 183 , en su apartado b, que el procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. Hay que señalar que el carácter preferente no es absoluto, correspondiendo la preferencia absoluta a otros procedimientos como los conflictos colectivos -artículo 157 LPL - y tutela de los derechos fundamentales -artículo 177.1 LPL -, manifestándose el carácter urgente en que el acto de la vista habrá de celebrarse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda. El carácter urgente del procedimiento quedaría vacio de contenido si se aplicase para la citación del demandado persona jurídica, el plazo de citación de quince días de antelación establecido en el artículo 82.3 a) de la LPL .

4. Interpretación histórica: El precepto fue introducido por el artículo 9 de la Ley 39/1999 que, en el extremo que ahora interesa, presentaba una regulación idéntica a la actual -introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre- debiendo ponerse de relieve que cuando se añadió el precepto a la LPL ya estaba vigente el artículo 82.3 a) que señalaba el plazo de quince días de antelación para citación a juicio de las personas jurídicas.

5. Ha de añadirse que no se ha producido indefensión al recurrente, contrariamente a lo que afirma, pues la citación a juicio la recibió el 25 de junio de 2009, tal y como reconoce expresamente la parte en su escrito de 26 de junio de 2009, en el que se solicita la suspensión del juicio, estando señalada la celebración del mismo para el día 29 de junio de 2009, es decir, que el demandado conoció la demanda con la suficiente antelación para poder acudir a juicio en adecuadas condiciones de defensa procesal. A mayor abundamiento hay que señalar que la cuestión de fondo planteada no le era desconocida a la hoy recurrente, pues el 6 de mayo de 2009 había dirigido un escrito a la trabajadora reconociéndole el derecho a la reducción de jornada para cuidado de hijo por ella solicitado, si bien indicándole que la misma no procedía en los términos solicitados ya que la reducción de jornada debe realizarse "dentro de su jornada ordinaria".

Por último hay que señalar que no procede examinar la alegación formulada por el recurrente de que entre la citación a juicio y la celebración del mismo no mediaron los cuatro días señalados en el artículo 82.1 de la LPL ya que se trata de una cuestión nueva, no planteada en suplicación, alegada por primera vez en esta instancia que, no puede ser resuelta, tal como tiene señalada una constante jurisprudencia, entre otros Auto de 23 de febrero de 2002, recurso 2114/99; Sentencia de 22 de junio de 2004, recurso 3967/03 y sentencia de 8 de febrero de 2010, recurso 1281/09 .

Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.