Las redes P2P de intercambio de archivos desde la perspectiva del derecho penal

AutorJosé Manuel Palma Herrera
Cargo del AutorProf. Titular de Derecho Penal Universidad de Córdoba
Páginas671-686

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I Introducción

Desde ciertos sectores de la industria discográfica, cinematográfica y de creación de software se apunta a determinadas prácticas que se llevan a cabo a través de Internet como responsables de la profunda crisis en la que hoy se encontrarían sumidas. Se invocan pérdidas cuantiosísimas, destrucción de puestos de trabajo, falta de oportunidades para artistas noveles y para investigación y desarrollo, etc., motivados por el hecho de que ni se compran programas de ordenador, ni se adquiere música, ni se accede a los contenidos audiovisuales en condiciones legales, esto es, abonando las tarifas establecidas.

Asistimos, en efecto, a un fenómeno que puede conculcar derechos e intereses de muy variada índole, que resulta incontrolable tanto por el número de personas que intervienen, como por la ingente cantidad de material protegido que circula por la red, y que sigue extendiéndose a la par que la generalización del acceso a Internet a través de sistemas de banda ancha modifica los hábitos de los internautas1.

Page 672En este contexto, proliferan las redes de intercambio de archivos, también llamadas P2P (peer to peer o "de igual a igual", que sería la traducción española), por las que a diario circulan millones de archivos informáticos que sirven de soporte a música, vídeo, literatura o programas de ordenador protegidos por las leyes de propiedad intelectual.

La incidencia de estas redes en la dimensión económica que tiene la propiedad intelectual va a ser el objeto de este estudio, que no pretende sino analizar el comportamiento de sus usuarios desde un punto de vista penal y arrojar así algo de luz sobre una materia de cierta complejidad técnica y en torno a la cual, precisamente por esa complejidad, se emiten a veces opiniones carentes de fundamento.

II Las redes p2p de intercambio de archivos

El sistema de intercambio de archivos supone la existencia de un entramado de ordenadores, de una red, en la que, a diferencia de los servicios normales de Internet, la comunicación se realiza entre iguales –de ahí el nombre P2P o peer to peer–, de manera que no hay un único ordenador servidor que contiene la información que otro ordenador cliente demanda. El ordenador de cada uno de los usuarios de la red es, a la vez, servidor y cliente de los demás, porque cada ordenador contiene información demandada por otros usuarios y, al mismo tiempo, cada usuario, a través de su ordenador, reclama a otros información. Es decir, envía y recibe datos2.

Esta forma de operar, en la que cada ordenador es al mismo tiempo servidor y cliente de los restantes usuarios de la red, no significa que no exista un servidor propiamente dicho, que se encuentre por encima de los ordenadores que integran la red. Ese servidor existe, pero su papel no es ofrecer la información demandada por los usuarios –en este caso los archivos que constituyen el soporte de las obras literarias, artísticas o científicas–, tal y como hace un servidor ordinario. Teniendo en cuenta que es un servidor en el que no hay contenidos alojados3, su papel se reduce a poner en contacto, por medio de un programa informático, a los diferentes usuarios de la red, permitiendo así saber a cada ordenador, qué otro ordenador u ordenadores de los que se encuentran conectados en ese momento, dispone del archivo que sirve de soporte informático a la obra deseada.

Una vez localizada esa obra en la red P2P, aquél que esté interesado en ella solicitará el archivo en cuestión a quienes disponen de él íntegramente o en parte, recibiendo datos4 de unos y otros en función de la situación de la red, y convirtiéndose desde ese mismo momento, junto con aquellos usuarios que siguen sirviéndole la información –o que han acabado ya de hacerlo–, en servidor de ese archivo para otros usuarios interesados en Page 673 él5. De este modo, el número de fuentes –nombre con el que se conoce a los ordenadores que disponen de un archivo en cuestión y que pueden hacer las veces de servidores del mismo– es cada vez mayor y, en consecuencia, mejor –más rápido y fiable– el funcionamiento de la red de intercambio.

III Intercambio de archivos y conductas contempladas por el artículo 270.1 del código penal

El artículo 270.1 del Código penal acoge cuatro formas distintas de comportamiento: reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, que por su naturaleza de elementos normativos –de valoración jurídica– necesitan ser dotadas de contenido. Para ello, y con la única excepción del plagio, es preciso acudir al Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI)6.

Por "reproducir" debemos entender "fijar la obra en un medio que permita su comunicación", así como "la obtención de copias de toda o parte de ella" (art. 18 LPI). "Distribuir", por su parte, sería poner a disposición del público el original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma (art. 19 LPI). En cuanto a "comunicar públicamente", hay que entender por tal todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (art. 20 LPI). Por último, plagiar, el único de los comportamientos que no aparece definido en la LPI, y que supone, "copiar sustancialmente una obra ajena haciéndola pasar por propia"7 o, como dice el propio Tribunal Supremo, "todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial"8.

Ya de entrada, y sin necesidad siquiera de un análisis más profundo de los comportamientos que recoge el artículo 270.1 del Código penal, podemos descartar que las conductas que ahora analizamos tenga cabida en la fórmula "plagiar", pues ni quien pone a disposición de los usuarios de una red obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual, ni quien descarga tales obras, las hace pasar por propias, que es el dato que caracteriza al plagio.

Lo mismo hay que advertir respecto a "comunicar públicamente", comportamiento incompatible con la propia idiosincrasia de las redes P2P, en las que no se da acceso direc-Page 674to a la representación, ejecución, etc., de las obras, como parece subyacer a esta forma de comportamiento9. Por si no fuera suficiente, el último inciso del artículo 20 de la LPI sitúa la comunicación pública en una relación de subsidiariedad respecto a la distribución, de manera que sólo puede haber comunicación pública cuando no hay distribución previa, que es, precisamente, el comportamiento que lleva a cabo quien ofrece el material protegido por los derechos de propiedad intelectual al que hacemos referencia.

Tener ese material en los directorios del disco duro que el programa de intercambio P2P ha creado y configurado previamente como de libre acceso para todos los usuarios de la red, y estar conectado al mismo tiempo a dicha red, es, utilizando un símil, como colocar ejemplares de una obra en el expositor de una tienda para que el público pueda adquirirlo. Se trata de una forma de puesta a disposición de ese público10 que puede ser constitutiva de delito, independientemente de que los usuarios de la red de intercambio de archivos acaben accediendo o no al material en cuestión, descargándolo. Y es que, teniendo en cuenta la definición que da la LPI de "distribución", y que el delito se articula en torno a tal comportamiento, nos encontraríamos ante un tipo, el del 270.1, de mera actividad, que no exigiría para la consumación delictiva la producción de resultado alguno, como podría ser la transferencia efectiva de la obra o parte de ella, bastando, en consecuencia, con la mera puesta a disposición de terceros de los archivos informáticos que le sirven de soporte11.

En algunos casos, la conducta de quien a través de una red de intercambio de archivos distribuye creaciones literarias, artísticas o científicas protegidas por derechos de Page 675 propiedad intelectual, habrá venido precedida, además, por actos de reproducción necesarios para la propia distribución: si por reproducir una obra debemos entender, según el artículo 18 de la LPI, "fijarla en un medio que permita su comunicación", así como "la obtención de copias de toda o parte de ella", una reproducción es lo que realizará este sujeto cuando, siendo propietario de obras adquiridas de manera legal, las convierte a un formato digital, las comprime, o las almacena en el disco duro de un ordenador como paso previo a su incorporación al sistema de distribución que la propia red constituye.

Esta reproducción previa a la posterior distribución de la obra no podrá considerarse, por lo demás, amparada por la previsión del artículo 31 de la LPI, según el cual, «Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor en los siguientes casos: [...] 2º Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 25 y 99 a) de esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa [...]». Y es que, en este caso, esa copia sí es objeto de utilización colectiva –al ser paso previo de una ulterior distribución– según la interpretación que la doctrina viene haciendo de esa cláusula12.

Calificable como distribución –y eventualmente también como reproducción–13 el comportamiento de quienes ponen a disposición de los usuarios de la red las obras protegidas, el de los usuarios que realizan la descarga del material distribuido merece la misma calificación jurídica, pues también llevan a cabo actos de reproducción y distribución que no presentan más diferencias respecto a los anteriores que...

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