Redes de acceso de nueva generación
| Autor | José Carlos Laguna de Paz |
| Cargo | Universidad de Valladolid |
| Páginas | 42-74 |
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1. Las actuales infraestructuras fijas no disponen del ancho de banda necesario para prestar los nuevos servicios de comunicaciones electrónicas. De ahí que la implantación de las llamadas redes de acceso de nueva generación (NGA) resulte imprescindible para aprovechar el potencial de crecimiento del sector, en el que convergen servicios de voz, datos y audiovisuales1. La fibra óptica sus-Page 43tituirá (total o parcialmente) al par de cobre, mientras que la conmutación de paquetes (IP) sucederá a la conmutación de circuitos. La renovación de las infraestructuras tendrá hondas repercusiones, no solo tecnológicas, sino también económicas, e incluso, en el modelo de negocio. Las NGA reducirán los costes operativos, al tiempo que favorecerán la disociación entre la gestión de las redes y la prestación de servicios (redes abiertas).
En lo que se alcanza a ver, estas nuevas infraestructuras constituyen, pues, el horizonte del sector. La cuestión es que su implantación plantea no pocos retos jurídicos. De entrada, se suscita la cuestión de si la aplicación de la vigente normativa europea de comunicaciones electrónicas diseña un régimen jurídico adecuado para las nuevas NGA.
2. El establecimiento de las NGA admite distintas soluciones técnicas2, pero -en todo caso- exige enormes inversiones. En contrapartida, los operadores reclaman la garantía de que, asumido el riesgo empresarial, no tendrán que ceder después a sus competidores el uso de sus infraestructuras, a precios orientados a costes3. En otros términos, se aspira a la desregulación, transitoria o permanente, de las NGA, sin la que -se dice- faltarán los incentivos necesarios para que su implantación tenga lugar en las mejores condiciones técnicas posibles, con la mayor eficiencia económica y el más amplio beneficio social.
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Hay que tener en cuenta que, en EEUU, desde el año 2000, la FCC emprendió una amplia desregulación de los servicios de banda ancha4. El proceso ha culminado con la calificación de estos servicios por parte del Tribunal Supremo y de la FCC -no como servicios de telecomunicaciones-, sino como servicios de información. La consecuencia es que no se consideran common carrier y, por tanto, no están sujetos a deberes de acceso e interconexión a precios razonables5.
3. Desde un punto de vista jurídico, existe además un elemento diferencial respecto de las infraestructuras anteriores. La liberalización del sector situó al operador histórico en una posición de ventaja competitiva respecto de los nuevos entrantes en el mercado de servicios a ubicaciones fijas, derivada de la titularidad de una infraestructura heredada, que había sido edificada además en virtud de un régimen de derechos exclusivos.
En cambio, las NGA significan la implantación de una nueva infraestructura, cuya construcción está abierta a todas las empresas, en régimen de libre iniciativa. Los operadores afrontan el reto empresarial en unas condiciones de igualdad sustancial. No hay que perder de vista que la mayor parte de las empresas pertenecen a grandes grupos multinacionales, que disponen del músculo financiero para acometer las inversiones que se requieren. Además -si es necesario-, podría paliarse la desventaja relativa que puede afectar a los nuevos entrantes con medidas proporcionadas, que faciliten la implantación de redes alternativas. En particular, puede considerarse la imposición del deber de acceso a las infraestructuras de obra civil, así como adecuadas medidas de acceso a los edificios.
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4. En cualquier caso, lo cierto es que las NGA se sujetan a la normativa europea vigente de comunicaciones electrónicas, que no contempla excepciones a su ámbito de aplicación. El principio de neutralidad tecnológica impide el establecimiento de un régimen jurídico diferenciado por razón de la tecnología aplicada (salvo en lo necesario para la protección de otros bienes jurídicos implicados).
En consecuencia, el tratamiento jurídico de las NGA seguirá los cauces normativamente establecidos6. En este sentido, las ANR deberán7: (i) delimitar los mercados relevantes en que se integren -o a que den lugar- las NGA; (ii) evaluar sus condiciones competitivas; (iii) y, en su caso, imponer las obligaciones singulares correspondientes, preferentemente, a operadores con poder significativo de mercado (PSM). A este respecto, lo único que cabe es atenuar la respuesta normativa en el caso de mercados emergentes.
La Comisión Europea se ha mostrado además inflexible en este punto. De hecho, ha abierto al Estado alemán un procedimiento por infracción (opinión razonada enviada con fecha de 3.5.2007), a propósito de la modificación de su legislación nacional, que preveía un régimen de excepción para las redes de nueva generación (regulatory holidays)8. Esta misma es la posición que mantiene en sus más recientes documentos9.
5. De manera simplificada, la intervención pública descansa sobre la presunción de que la regulación asimétrica generará competencia en infraestructuras («ladder of investment»)10. A estos efec-Page 46tos, las ANR han aplicado los remedios previstos en la normativa vigente de manera particularmente generosa para los nuevos entrantes, sin vincularlos a compromisos de inversión, ni sujetarlos a precios dinámicos o a plazos predeterminados.
Es indudable que se ha incrementado la competencia en servicios, pero no puede decirse que el modelo haya funcionado como cabía esperar. La desagregación del bucle de abonado se considera una medida transitoria, que debe dejar paso a la inversión en redes propias. Sin embargo, las únicas infraestructuras alternativas que se han creado han sido las de los operadores de cable, amparadas en una normativa tuitiva anterior. No está, por tanto, claro que el resultado final del proceso sea una situación de competencia en infraestructuras, que era el objetivo.
6. Como hemos visto, la Comisión Europea insiste en la necesidad de aplicar la normativa vigente a las NGA, rechazando cualquier régimen especial que pudiera favorecer su implantación. En realidad, el problema no está en la normativa europea sobre comunicaciones electrónicas, sino -como decimos- en su adecuada aplicación.
Por imperativo legal, la intervención pública debe aspirar a conseguir una competencia sostenible, en beneficio del consumidor. La cuestión es que este objetivo solo se alcanzará si se crean condiciones favorables a la inversión. La imposición de obligaciones de acceso, de las que deriva un incremento de la competencia a corto plazo, «no debe ser en detrimento del incentivo de los competidores a invertir en instalaciones alternativas que garantizarán una mayor competencia a largo plazo»11. Esto exige respetar los derechos de propiedad privada y libertad de empresa y -en particular, en el caso de las NGA- aceptar las disparidades derivadas del ejercicio de la libre iniciativa. El desarrollo de las NGA será el resultado de la estrategia empresarial, no de la imposición administrativa. No debe caerse, pues, en el error de tratar de corregir la diversidad que, inevitablemente, se producirá12. La función de lasPage 47 ANR es promover la igualdad de condiciones, no de resultados, pues -en otro caso- se pervertiría el mercado y las ventajas que de éste se derivan.
En la práctica, esto requiere una delimitación menos estricta de los mercados, así como una mayor modulación de las obligaciones ex ante, que no pueden ser impuestas sine die, ni sin tomar en cuenta las inversiones realizadas y el riesgo asumido por cada operador.
7. En este contexto, la Comisión Europea y las ANR están publicando una serie de documentos, en los que fijan su posición inicial sobre las NGA. Estos pronunciamientos no pueden predeterminar las soluciones que, finalmente, vayan a adoptarse. La intervención de las ANR no puede producirse al margen del análisis de los mercados, que en su momento habrá de hacerse, aplicando la metodología establecida. Además, se aborda la cuestión de manera prospectiva, anticipando las condiciones sobre las que las NGA puedan desarrollarse en el futuro. No obstante -dentro de estos límites-, con ello, las ANR no dejan de fijar su posición de partida respecto de cuestiones esenciales del régimen de las NGA. En este sentido -en relación con el documento de la CMT-, cabe destacar las tres siguientes ideas:
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La implantación de las NGA puede alterar las condiciones de competencia en el mercado, por lo que no deben...
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