Recursos contra la denegación o falta de práctica de la prueba pericial
| Autor | Joan Picó i Junoy |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad Rovira i Virgili |
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Introducción
La denegación o falta de práctica de la prueba pericial es susceptible de controlarse a través de los recursos legalmente establecidos. En la medida en que se limita la eficacia del derecho fundamental a la prueba, la decisión del juzgador debe razonarse oportunamente, esto es, no puede ser arbitraria257. Por ello, el art. 206.2 LEC exige que sea un auto la resolución que resuelva la inadmisión de una prueba258. En cualquier caso -como de forma reiterada indica el TS y el TC- el juez ha de efectuar siempre una interpretación de la legalidad lo más amplia posible, al objeto de dar la máxima virtualidad y eficacia al derecho a la prueba259. Así, la STS de 10 de febrero de 1992, f.j. 2º (RA 1.080), afirma:
"[...] el art. 24.2 de la CE ha elevado al rango de derecho fundamental el disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa [...] ello impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben ser los Tribunales de justicia los que deben proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo u obstaculizarlo, siendo preferible en tal materia incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que el de su denegación"260.
Igualmente, en esta línea, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1/1992, de 13 de enero (f.j. 5º), destaca:
"[...] la garantía del art. 24.2 del derecho de defensa, consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal y al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deban los Tribunales de justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo"261.
Esta lectura amplia de la legalidad en orden a permitir la máxima actividad probatoria comporta la necesidad de no subordinar la eficacia del derecho fundamental a la prueba a otro tipo de intereses como el de la economía procesal o la rapidez de los juicios. Así, la STC 10/2000, de 17 de enero (f.j. 4º) afirma:
“[…] no puede frustrarse la práctica de una prueba apelando a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado como la más eficaz y pronta resolución de los procesos judiciales”262.
Antes de entrar a analizar el régimen de recursos procedentes ante la falta de práctica de la prueba pericial, debo empezar por advertir que ello puede obedecer a dos posibles conductas del órgano jurisdiccional: una activa, denegando la admisión de esta prueba, y otra pasiva, en la que tras admitirse, posteriormente, en el curso del proceso, no es practicada. En consecuencia, el estudio que sigue va a acomodarse a esta distinción, teniendo en cuenta, de igual modo, el diferente tratamiento procesal que tales actuaciones merecen en función del concreto procedimiento en el que tienen lugar.
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Recursos en primera instancia
B.1.- En el juicio ordinario
En el procedimiento ordinario, la denegación de la prueba pericial puede tener lugar al inicio del proceso, cuando se aporta el dictamen junto a la demanda y contestación o, en estos escritos, se solicita la realización del dictamen por un perito judicialmente designado263, y el juez estima que ello es impertinente , inútil o que el dictamen ha sido realizado de forma ilícita266-267. En este caso, contra el auto del juez procederá recurso de reposición con tramitación escrita (arts. 451 a 453 LEC)268. Se plantea aquí el problema de si debe formularse la protesta del art. 285.2 LEC: en mi opinión, ello no es necesario en la medida en que la protesta es un acto de parte que se realiza oralmente y la tramitación del recurso será escrita. Sí en cambio, entiendo que, en aras a salvaguardar la debida diligencia de la parte, si ésta todavía desea valerse del dictamen pericial, deberá solicitar su admisión en la audiencia previa, momento en el cual se proponen todas las pruebas (art. 429.1 LEC).
Si la inadmisión del dictamen pericial, o de la designación judicial de un perito, tiene lugar antes o durante la audiencia previa, también procederá el recurso de reposición, que se planteará, sustanciará y resolverá oralmente (art. 285.2 LEC). En el escrito del recurso deberá razonarse la relevancia del dictamen pericial y su contenido, pues sólo así se permite al juez de instancia corregir su decisión, y al tribunal ad quem apreciar su pertinencia y utilidad.
De desestimarse el recurso de reposición se plantea el interrogante de la preceptividad de formular la protesta prevista en el art. 285.2 LEC al objeto de hacer valer la pretensión probatoria en segunda instancia, y ello debido a que en la específica regulación de la prueba en segunda instancia no se exige la formulación de la citada protesta (art. 460.1.2º LEC269). Ante esta evidente contradicción normativa, debe prevalecer la lectura más flexible o favorable al derecho a la prueba, esto es, la posibilidad de practicar la prueba en apelación aún sin haberse formulado la citada “protesta”, máxime cuando ésta se configura como un mero acto “estéril” de consecuencias en orden a la realización de la prueba en primera instancia, por lo que la normativa válida a efectos probatorios en apelación es la del art. 460.2.1º LEC. Sin embargo, desde un punto de vista práctico, y como medida de precaución, entiendo que para evitar posteriores problemas interpretativos que motiven la frustración probatoria en segunda instancia, es totalmente aconsejable que las partes efectúen la citada protesta.
Un problema de gran trascendencia práctica plantea la decisión judicial que, pese a la exigencia constitucional de tener que motivar de forma precisa y concreta la denegación de un medio probatorio, establece una denegación condicionada del mismo. La relevancia de este problema surge de la indeseable práctica creciente en nuestros tribunales de inadmitir, condicionadamente, una determinada prueba270 mediante la utilización de la fórmula "sin perjuicio de practicarla para mejor proveer [o como diligencia final, en terminología de la nueva LEC]. Ciertamente, la buena fe (o impericia) del abogado puede dar lugar a que no recurra la decisión judicial denegatoria de la prueba pericial solicitada, creyendo que será practicada de este modo. Si así sucede no se planteará problema alguno. Ahora bien, si el juez decide posteriormente no ordenar el dictamen como diligencia final, al no haberse recurrido en el momento procesal oportuno se habrá perdido la posibilidad de su práctica en segunda instancia (art. 285.2 L.E.C.). Por todo ello, el Tribunal Supremo ha destacado en diversas ocasiones la obligación del juez de pronunciarse expresamente sobre la admisión o denegación de las pruebas propuestas, ya que sólo así el litigante puede reaccionar en forma contra el rechazo de una prueba. En este sentido, debo destacar la reciente Sentencia de 16 de enero de 2001271, en la que ante la proposición de una prueba pericial se rechazó parcialmente, en la que medida en que se declaró que su práctica se realizaría, en su caso, através de las diligencias para mejor proveer, circunstancia que posteriormente no sucedió. Ante este hecho, el f.j. 3º destaca su doctrina consolidada en función de la cual se “ha rechazado la práctica viciada y un tanto extendida de rechazar el recibimiento a prueba o práctica de alguna, con la fórmula “sin perjuicio de que se pueda acordar para mejor proveer””, pues ello constituye, como dice la mencionada sentencia, “una práctica perjudicial para la parte, pues no se le dice definitivamente que no, pero tampoco que sí, lo que entraña un grado de indefensión, al provocar perplejidad en la proponente, que no sabe, de este modo, cuál es la conducta procesal que debe seguir y, desde luego, contradice el sentido categórico que deben tener las resoluciones judiciales; por supuesto que esta admisión o inadmisión condicionada, según se mire, no está prevista por la LEC”272. En definitiva, si pese a la doctrina del TS, en la práctica siguen produciéndose este tipo de resolución judicial, entiendo que, ad cautelam, el abogado deberá tener la precaución de recurrirla siempre y en todo caso al objeto de asegurarse la obtención del dictamen pericial en segunda instancia.
Otro problema de especial trascendencia práctica se produce ante la conducta pasiva del órgano jurisdiccional consistente en no practicar una prueba inicialmente admitida. En principio, ante esta situación, tan sólo procedería el recurso de apelación contra la sentencia definitiva. Sin embargo, debo destacar que la doctrina del TS y del TC, en la línea de exigir la máxima diligencia al litigante que alega la infracción del derecho a la prueba, establece la necesidad de volver a solicitar el medio probatorio indebidamente no practicado en la etapa de conclusiones, al objeto de que ello pueda tener lugar como diligencia final273, y pueda prosperar posteriormente el recurso alegando la infracción del derecho a la prueba. En este sentido, el TC entiende que existe pasividad o falta de diligencia probatoria, no causante de indefensión, cuando la parte que ha visto indebidamente no practicada una prueba, no insta con posterioridad su realización en el trámite de las conclusiones274. De igual modo, el TS mantiene esta doctrina y así, ad exemplum, en su sentencia de 16 de marzo de 1993 (RA 2.286), establece en su f.j. 4º la inexistencia de infracción del derecho a la prueba causante de indefensión, "cuando no obstante haber sido propuesta, admitida y no
practicada en la primera instancia, al dárseles traslado de los autos para resumen de las pruebas (art. 701 LECiv), ninguna manifestación hicieron respecto de dicho extremo"275.
B.2.- En el juicio verbal
En el juicio verbal, si el juez inadmite al actor algún dictamen pericial que haya aportado junto a su demanda, lo procedente será el recurso de reposición (art. 451 LEC)276. Ello no es óbice para que, en el acto de la vista pueda solicitar la realización de un...
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