Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación en procedimiento de nulidad de opción multidivisa
| Autor | M. Paz Cano Sallares |
| Cargo del Autor | Abogada |
| Actualizado a | Mayo 2019 |
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P. ___________
SECC. __________
REC. APEL. _______/__
A LA SECCIÓN ........ DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ..................
PARA CONOCIMIENTO DE LA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO
D./Dª. ______________, Procurador/a de los Tribunales y de D./Dª. ______________, según consta acreditado en los autos al margen referenciados, ante el Tribunal comparezco, bajo la dirección letrada de ............., colegiado/a en el ____ bajo el núm. ________, y como mejor en derecho proceda, DIGO:
Que mediante el presente escrito y de conformidad con los artículos 470 y 479 LEC, interpongo en tiempo y forma, RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN.
Que en ambos recursos se cumplen los requisitos procesales y materiales para su interposición y admisión:
1.- El presente recurso se presenta por infracción procesal, subordinada a la admisión del recurso de casación según la DF 16ª de la LEC y Casación atendiendo a los siguientes motivos recogidos, respetivamente, en los art. 469 y 477.2 de la LEC:
En cuanto al recurso por infracción procesal por los motivos recogidos en el artículo 469 LEC y, concretamente:
* Apartado 1. ordinal 2º de la LEC por vulneración del artículo 218.1 de la LEC al infringir normas procesales reguladoras de la sentencia, al contradecir y no aplicar las normas aplicables al caso.
* Apartado 1 ordinal 2 de la LEC, por vulneración del artículo 218.2 de la LEC, infringiendo las normas de aplicación e interpretación del derecho, con infracción del artículo 24.1 de la CE por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por incorrecta aplicación del artículo 326 de la LEC.
* Apartado 1 ordinal 2 de la LEC, por vulneración del artículo 218.2 de la LEC, infringiendo las normas sobre razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, por incorrecta aplicación del artículo 376 de la LEC en relación con el artículo 360 del mismo cuerpo legal.
* Apartado 1 ordinal 4 por vulneración en el procedimiento civil de derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 de la CE. Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En cuanto al recurso de casación por los motivos recogidos en el artículo 477 de la LEC en sus apartados 2 ordinal 3 y 3 al ser el contenido de la sentencia contrario a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo:
* Al amparo del artículo 477.2. 3.º y 477.3 LEC, por Infracción del Artículo 7 apartados a y b de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en relación con los artículos 5. 1º y 5. 5º, y 10 del mismo cuerpo legal.
* Al amparo del artículo 477.2. 3.º y 477.3 LEC, consistente en la infracción de la normativa de protección de los consumidores y usuarios inaplicando el artículo 10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios de 24 de julio de 1984 (regulado actualmente en el art. 80 del RDLeg.1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) en relación con los artículos 4 y 6 de la Directiva 93/13/CE.
* Al amparo del artículo 487.3 de la LEC: interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
2.- Se identifica la sentencia recurrida como Sentencia ............., de ...... de ............, recaída en rollo de apelación ......., de la Sección .....ª de la Audiencia Provincial de .........., de la que se adjunta la certificación oportuna conforme al art. 481.2 de la LEC cuyo testimonio se acompaña como Documento 1.
3.- Cumpliendo con el requisito contemplado en el artículo 481.2 de la LEC, se adjunta al presente escrito, como documentos 2, 3 y 4 texto de las sentencias que se aducen como fundamento del interés casacional, concretamente: STS de la Sala Primera en Pleno número 608 de fecha 15 de noviembre de 2017; STS de la Sala Primera número 669 de 26 de noviembre de 2018 y STS de la Sala Primera número 599 de fecha 31 de octubre de 2018.
4.- Mis representados están legitimados para recurrir por considerar la resolución desfavorable a sus intereses, de conformidad con el art. 448.1 LEC. Se encuentran asistidos por letrado en ejercicio y representados por procurador, de conformidad con los arts. 23 y 31 LEC.
5.- Se interpone el recurso en el plazo de 20 días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia recurrida de conformidad con los arts. 470.1 y 479.1 LEC.
6.- Es competente la Sala Primera del Tribunal Supremo, de conformidad con los arts. 468 en relación con la DF 16 y 478 de la LEC.
7.- El procedimiento se ha tramitado en primera y segunda instancia como de cuantía indeterminada, conforme al art. art. 253.3 de la misma, al ejercitarse con carácter principal la declaración de nulidad de una o varias cláusulas por abusiva/s.
8.- Que para la interposición del recurso se han seguido los acuerdos sobre criterios de admisión establecidos por el Pleno no jurisdiccional de fecha 27 de enero de 2017, reiterados en la STS 4158/2018 de 12 de diciembre de 2018.
Esta representación presentó demanda en fecha ..........., admitida a trámite en fecha ........... y seguida ante el Juzgado de Primera Instancia .......de ........ bajo el número de Procedimiento ordinario .........
Contenido de la demanda: Mis representados suscribieron escritura de préstamo hipotecario multidivisa en fecha ............ Dicha escritura fue novada en fechas ............., en ambas se nova plazo y establecen carencias de capital, sin que ninguna de las novaciones modifique el contenido de la opción multidivisa ni se produzca un cambio de esta.
En la demanda se solicita la declaración de nulidad de la opción multidivisa por no superar el doble control de transparencia: por incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 5 y 7 de la LCGC, vulneración de la normativa de Consumidores y Usuarios y de la Directiva 93/13/CE, por incumplimiento de normativa sectorial bancaria y en especial la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia, y por ausencia de información suficiente previa y durante la contratación para que el prestatario alcance a comprender no sólo la cláusula gramaticalmente sino su funcionamiento y sus consecuencias jurídicas y económicas con especial énfasis en los riesgos del producto contratado.
Subsidiariamente se insta acción de anulabilidad por vicio en la prestación del consentimiento.
En ambos supuestos se postula la nulidad de los documentos novatorios de la escritura al ser operaciones que de aquella traen causa.
Los efectos de la declaración de nulidad que se pretenden consisten en la nulidad parcial de la escritura condenándose a la entidad ........... a eliminar de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha .......... la opción multidivisa, procediendo al recálculo de toda la operación –desde la fecha de su otorgamiento- en euros y aplicando el índice de referencia Euribor al que se adicionará el diferencial pactado en la escritura; minorando en dicho recalculo todas las cantidades amortizadas por mis representados, en concepto de principal e intereses, también reconvertidos a euros.
Contestación a la demanda: La entidad bancaria solicita la desestimación de la demanda por los siguientes motivos: Que ninguna cláusula es abusiva, que éstas no fueron impuestas, que la actora era perfectamente consciente de lo que suscribía siendo por tanto transparente la contratación, que la hipoteca multidivisa no es un producto financiero y que no existe desequilibrio en el clausulado multidivisa.
Subsidiariamente invoca la imposibilidad de declarar la nulidad parcial de un contrato por vicio en el consentimiento, la inexistencia del vicio y la caducidad de la acción.
Ad cautelam se opone a una nulidad por contravenir normas imperativas.
Finalmente se opone a los efectos solicitados por esta parte en supuesto de nulidad de la cláusula al considerar que no cabe nulidad parcial del préstamo.
Sobre la prueba:
Documental: Se aporta por esta parte la escritura de préstamo junto con las dos novaciones; así como el saldo vivo del préstamo en la fecha de interposición de la demanda.
La demandada aporta una extensa documental, pero de la que únicamente hacen referencia expresa al procedimiento los documentos 7 (movimientos de la cuenta bancaria), 8 (solicitud de primera disposición), 8bis (borrador escritura), 17 y 18 (extractos informativos), siendo el resto de los aportados de carácter genérico: sentencias, artículos doctrinales y documentación informativa sobre el producto y la entidad.
Solicita el interrogatorio de mis mandantes, al que renuncia en el acto de la vista.
Solicita y es admitida la testifical de uno de sus empleados, aún trabajador de ésta, quien -según manifiesta- negoció con mis clientes el préstamo.
La Sentencia de fecha .......: Estima íntegramente la demanda con el siguiente fallo: "Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de ............., y de los documentos de novación suscritos en relación al mismo, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, dejando subsistentes las otras cláusulas del contrato, condenado a ............. SA a eliminar de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha ........... la opción multidivisa, procediendo al recálculo de toda la operación -desde la fecha de su otorgamiento- en uros y aplicando el índice de referencia Euribor al que se adicionará el diferencial pactado en la escritura de 0,40 puntos; minorando en dicho recálculo todas las cantidades amortizadas por los actores, en concepto de principal e intereses, también reconvertidos en euros; con...
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