STS, 24 de Febrero de 1995
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 931/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representacion del procesado Eugenio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Lopez Barreda.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao, instruyó sumario con el número 8/93, contra Eugenio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, que, con fecha seis de junio de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: D. Eugenio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, el día 11 de octubre de 1.992, sobre las 17,55 h. aprovechando que Dª Marí Trini. a la sazón de 15 años de edad regresaba a su casa tras comprar unas chucherias en una tienda próxima, entró con ella en el portal, dirigiéndose ambos al ascensor del inmueble en el que ésta residía. Ya en el interior del mismo, y tras preguntarle a qué piso iba, y pulsar el botón correspondiente, bloqueó con el pie -o la pierna, extremo no acreditado- la puerta interior del ascensor, impidiendo que éste se pusiera en marcha. En esa situación, y prevalido de la sitaución que él mismo había provocado, y de su mayor edad y envergadura, le conminó a que le entregara el dinero que portase, manifestando la menor que no llevaba cantidad alguna ya que lo había gastado en tienda de golosinas. Le exigió entonces que le entregar alas joyas que llevaba -cadena, pedientes, etc-, a lo que le manifestó de nuevo su víctima que no llevaba encima objeto alguno, ni de valor ni sin valor, circunstancia que D. Eugenio, pudo comprobar y comprobó de hecho tras registrar y cachear a su víctima. Acto seguido, y ya movido por un ánimo lúbrico, le pidió qure le diera un beso, a lo que la menor se negó, requiriéndole a continuación para que se bajara los pantalones, amenazándola expresamente ante la negativa inicial de ésta, con hacer uso de una navaja que afirmaba portar en el bolsillo. Asustada la menor procedió a realizar lo que le pedía, procediendo el procesado a efectuar diversos tocamientos en sus genitales, llegando incluso a introducirle un dedo en la vagina. Finalmente, y siempre bajo la amenaza de hacer uso de la navaja que afirmaba portar, le requirió para que le efectuara una felación, lo que consiguió que realizara -pese a su oposición inicial- por el miedo que le inspiraba, llegando a eyacular en su boca, dándose a la fuga tras ordenarle que se tragara el semen, lo que no llegó a efectuar la menor que lo escupió.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a D. Eugenio, como autor responsable de un delito de robo acompañado de violación, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad c riminal a la pena de docE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, asi como a que abone a Dª Marí Trini. la cantidad de TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000 de ptas.) como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 29 de Octubre de 1.993. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abnamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Eugenio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en el siguiente motivo:
Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 22 de los corrientes.
UNICO.- El presente recurso consta de un motivo fundamental en el ar tículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega por esta vía que el Tribunal a quo ha padecido "un error de hecho en la apreciación de la prueba de poliformísmo ADN no ratificada en el acto del juicio oral por los correspondientes peritos, asi como la no adecuada valoración de los reconocimientos judiciales practicados y en las declaraciones testifcicales obrantes en autos". La primera afirmación se apoya en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la exigencia de que la prueba sea practicada en el juicio oral.Respecto de la prueba testifical sostiene el recurrente que la Audiencia no valoró correctamente las declaraciones de Alonso, Sofíay María Rosario. Por último, señala la defensa que la perjudicada no ha reconocido al acusado en las diligencias de reconocimiento en rueda que tuvieron lugar durante la instrucción.
El recurso debe ser desestimado.
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Es evidente que no existe ningún error en la valoración de los informes médicos leidos en el juicio oral sobre la base del ADN obtenido de una mancha de semen hallada en el zapato de la víctima.
En efecto, la Audiencia aceptó íntegramente y sin variante alguna las conclusiones de los informes periciales llevados a cabo en el Instituto Nacional de Toxicología, según los cuales la probabilidad de pertenencia del semen al acusado es notoriamente alta, dado que "la probabilidad de encontrar al azar otro individuo en la población que presente el mismo perfil de ADN (...) es aproximadamente del 0,0005 %".
Este juicio del Tribunal a quo no es en modo alguno objetable. En primer lugar se debe señalar que la teoría y la práctica reconocer valor tanto a las pruebas "determinantes", es decir que excluyen toda duda posible, como a las "de probabilidad", pues aunque no tengan el mismo carácter absoluto, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes pueden compensar su valor probatorio y excluir completamente las dudas de los jueces. En el presente caso la Audiencia ha contado no sólo con la alta probabilidad del informe pericial basado en el ADN, sino con otros elementos reseñados en el Fundamento de Derecho I de la sentencia recurrida: la fuerza de convicción de las declaraciones de la víctima por su coincidencia con las circunstancias del hecho, la descripción del agresor realizada por aquélla que permitió la detención, el gran parecido con su hermano, al que la perjudicada confudió en la rueda de reconocimiento, pero que fue descartado por la prueba del ADN, así como la ocupación de una chamarra en el domicilio del recurrente que su acusadora había descrito al hacer referencia a su vestimenta.
Por otra parte, el grado de probabilidad requerido por los jueces a quibus se corresponde con la práctica reconocida en otros tribunales europeos, cuyas exigencias pueden ser consideradas razonables. En efecto, de acuerdo con lo informado por los especialistas más prestigiosos en esta materia, el "límite de decisión", con el que operan por ejemplo los Tribunales alemanes y suizos alcanzan (para 1.986) al 99,73% y 99,8% respectivamente, con lo que las posibilidades de error resultan reducidas matematicamente al 0,03%. Los especialistas afirman, por otra parte, que, a salvo de ciertas reservas, que no parecen aplicables a este caso, "con la introducción de las características del ADN en el estudio de los rastros del delito se reduce la frecuencia de los fenotipos hallados de una manera tan drástica, que en la actualidad es posible admitir la identidad en los casos de coincidencia, aunque se carezca de un conocimiento preciso de la frecuencia".
El recurrente no cuestiona ni los "límites de decisión" ni tampoco los valores de frecuencia ni otros que hayan utilizado los peritos y que el Tribunal de instancia ha aceptado. Por lo tanto, un error de la Audiencia, por haberse apartado injustificadamente de los conocimientos científicos que respaldan la prueba pericial, está totalmente excluída desde la perspectiva del recurso de casación.
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Sin perjuicio de lo anterior lo cierto es que el argumento básico del recurrente nada tiene que ver con el error en la apreciación de documentos que obren en autos, sino con la posibilidad del Tribunal a quo de valorar la prueba pericial, a pesar de que los peritos no la ratificaron en el juicio oral.
No está en duda, y aquí se lo debe reiterar una vez más, que la prueba tiene que ser producida en el juicio oral. Ello es consecuencia de los principios de publicidad, de inmediación, oralidad y contradicción que garantiza el proceso con todas las garantías establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, en la medida en la que el recurrente no pretendía sino una ratificación de los peritos ante el Tribunal, tales principios no se han visto en modo alguna perturbados. En efecto, el informe pericial fue leído en la vista, con lo que ha quedado savalguardado la publicidad, y además la Defensa no pretendía combatir las conclusiones mediante el interrogatorio de los peritos, sino simplemente su ratificación, la infracción es puramente formal y no excluye el carácter probatorio de un informe pericial,en cuyo carácter oficial excluye toda duda sobre la identidad de sus firmantes.
Lo anterior no excluye -como ya lo ha dejado claro esta Sala en reiterados pronunciamientos- que si la defensa hubiera pretendio cuestionar el contenido del informe hubiera tenido derecho a su contradicción mediante el interrogatorio que hubiera estimado conveniente.
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En lo demás el recurrente sólo cuestiona la credibilidad de la prueba testifical, sobre la que la Audiencia ha explicado las razones de su falta de valor probatorio. Se trata de una cuestión que -como lo viene sosteniedno invariablemente la doctrina de esta Sala- es ajena al objeto de la casación, pues el juicio respectivo del Tribunal de los hechos depende tan estrechamente de la inmediación que no puede ser revisado en un recurso en el que no es posible repetir la producción de la prueba testifical.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su único motivo, interpuesto por la representación del procesado Eugenio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha seis de junio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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