STS 1197/2007, 23 de Noviembre de 2007

PonenteENCARNACION ROCA TRIAS
ECLIES:TS:2007:7945
Número de Recurso4469/2000
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1197/2007
Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por Dª. Leonor, D. Carlos e Sandra, representados por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén contra la Sentencia dictada, el día 28 de julio de 2000, en el rollo de apelación nº 411/99, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Ocho, de los de Cádiz, en los autos de juicio ordinario de menor cuantía nº 277/96. Es parte recurrida D. Pedro Enrique, representado por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Cádiz, interpusieron demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Dª. Leonor, D. Carlos y la hija menor de ambos DOÑA Sandra, contra

D. Pedro Enrique, D. Luis Manuel, D. Oscar, D. Federico, D. Victor Manuel y Dª. Mariana . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dicte en su día justa Sentencia por la que se condene a los demandados solidariamente a pagar a mis representados por los daños y perjuicios causados la cantidad de

40.000.000 de pesetas, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, de acuerdo con el siguiente detalle, Dª Leonor, CINCO MILLONES (5.000.000) DE PESETAS, a D. Carlos, CINCO MILLONES

(5.000.000) DE PESETAS. y a Dª. Sandra, TREINTA MILLONES (30.000.000) DE PESETAS, o aquella otra que alternativamente fijase el Juzgado teniendo en cuenta las bases referidas en esta demanda, para cada uno de mis mandantes, así como las costas del presente procedimiento".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de D. Pedro Enrique, D. Oscar, D. Federico y D. Victor Manuel, como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda, absolviendo a mis constituyentes de la pretensión actora e imponiendo a los demandantes las costas del Juicio".

La representación de D. Luis Manuel, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "...dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda, absolviendo a mi constituyente de la pretensión actora e imponiendo a los demandantes las costas Juicio".

Por la representación de los actores, se presentó escrito de desistimiento respecto de la codemandada Dª. Mariana .

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, celebrándose en el día y hora señalado, habiéndose solicitado por la partes el recibimiento a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 29 de septiembre de 1999 y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Pdor. Sr. Guillén Guillén, en nombre y representación de Leonor, de Carlos y de la menor Sandra, a su vez representada por sus padres, es decir, por la Sra. Leonor y el Sr. Carlos, contra Pedro Enrique, contra Oscar, contra Federico, contra Luis Manuel, y contra Victor Manuel, todos ello representados por el Pdor. Sr. García Agulló, absuelvo a todos ellos de las pretensiones deducidas en su contra. Se tiene por desistida a la parte actora respecto de la demanda deducida contra Mariana . Todo ello si hacer especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación Dª. Leonor, D. Carlos e Sandra . Sustanciada la apelación, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó Sentencia, con fecha 28 de julio de 2000, con el siguiente fallo: "...Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Leonor, D. Carlos e Sandra, contra la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 8 de Cádiz en el juicio de menor cuantía de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que haya lugar a imponer las costas procesales ocasionadas en el presente recurso".

TERCERO

Dª. Leonor, D. Carlos, e Sandra, representados por el Procurador de los Tribunales

D. Argimiro Vázquez Guillén formalizaron recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fundamento en los siguientes motivos:

Primero

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vulneración del artículo 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 de 25 de abril en relación al artículo 1902 del Código Civil .

Segundo

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación del artículo 1214 del Código Civil en relación el 1902 del mismo Texto Legal.

Tercero

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1902 del Código Civil .

Cuarto

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1902 del Código Civil .

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Federico J. Olivares Santiago, en nombre y representación de D. Pedro Enrique y otros, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el treinta y uno de octubre de dos mil siete, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dª Leonor había quedado embarazada; tenía más de 40 años de edad. En la primera visita a los servicios médicos del Servicio Andaluz de Salud, puso de relieve a la matrona que la atendió su preocupación por el posible estado del feto debido a la edad que tenía, a lo que la matrona respondió que no debía preocuparse dado que sus hijos anteriores no habían padecido ninguna anomalía. La atendieron diversos médicos en fases distintas del embarazo, sin que en ningún momento fuera informada de las posibilidades de realizarse pruebas de diagnóstico prenatal y no figura ningún tipo de consentimiento en relación a este tipo de pruebas. La hija de la Sra. Leonor nació afectada del síndrome de Down y de una grave dolencia cardiaca.

Dª Leonor y D. Carlos, en nombre propio y en representación de su hija menor Leonor, ejercieron contra los médicos D. Pedro Enrique, D. Oscar, D. Federico, D. Luis Manuel y D. Victor Manuel y Dª Mariana una acción de responsabilidad extracontractual por negligencia del personal sanitario, omisión de cuidados, omisión de la información adecuada, que había ocasionado el daño, pidiendo indemnizaciones independientes para la hija y para ellos mismos como padres afectados por el daño moral.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Cádiz, de 29 septiembre 1999, desestimó la demanda, por entender que no había prueba respecto de ninguna de las proposiciones mantenidas y que la demandante conocía el riesgo de su embarazo, por lo que las conductas de los médicos no fueron negligentes y, centrándose en la omisión del deber de información, entendió que la decisión de la madre de acudir o no a la interrupción voluntaria del embarazo era una hipótesis y no una certeza y que ni acudiendo a indicios podía determinarse esta voluntad. No existió prueba de que se hubiera producido un daño a la menor y, respecto del que se reclamaba con relación a los padres, entendió la sentencia que ni ellos fueron ajenos al nacimiento ni desplegaron una diligencia excesiva.

La sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 28 julio 2000, confirmó la recurrida, contra la que se interpone el presente recurso de casación.

SEGUNDO

Los dos motivos relevantes para la resolución del presente recurso de casación con el primero y el segundo, ambos formulados al amparo del artículo 1692, 4 LEC. El primero denuncia la vulneración del artículo 10 de la Ley 14/1986, general de Sanidad, en relación con el 1902 del Código civil y considera que de acuerdo con estas disposiciones, quienes deben de informar son los ginecólogos y que en la historia clínica de la madre no consta que se le hubiera proporcionado en ningún momento información completa, continuada, verbal y escrita sobre las pruebas que podía realizar en el curso del embarazo. El segundo motivo denuncia la inaplicación del artículo 1214 del Código civil, en relación con el 1902 y de la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las posibilidades demostrativas de las partes y que desplaza la carga de la prueba de una a otra, según los criterios de mayor o menor dificultad; dicha doctrina legal está establecida, entre otras, en las sentencias de 9 diciembre 1999 y 6 febrero 1999 . Entienden los recurrentes que se han alterado las reglas de la carga de la prueba, puesto que son los demandados quienes deberían haber probado que la información se produjo. La información debe constar en la historia clínica, que no se ha aportado al procedimiento y no consta la renuncia a prueba alguna. Insisten en que son los médicos quienes deben probar que suministraron al paciente la información adecuada.

La sentencia recurrida considera como hechos probados relevantes en el presente recurso, los siguientes: a) no existe constancia o posibilidad de constancia de que a la embarazada se le facilitara información sobre las posibilidades de diagnóstico prenatal, así como de la existencia de técnicas fiables; b) el perito médico señaló que era obligatorio hacer constar el consentimiento de la paciente cuando ésta no desea realizarse determinadas pruebas obligatorias o cuando pueden generar resultados lesivos, pero no cuando se trata de pruebas voluntarias, y c) en el documento o cartilla de la embarazada no existe espacio ni lugar en el que se consigne o pueda consignar dicha información, aunque ello no quiere decir que no se llevara a cabo.

La lesión del deber de información ha sido objeto de diversas sentencias de esta Sala. La de 19 junio 2007, después de referirse a las relativas a la infracción de dicho deber sobre las pruebas en casos de embarazo de riesgo, afirma que sólo cuando concurran hechos de naturaleza similar a los expresados, entre los que se encuentra la avanzada edad de la gestante (STS de 7 julio 2002 ), puede considerarse que "la falta de información constituye un hecho negligente, que en caso de confirmarse el nacimiento con la expresada anomalía, causa daño a la madre por privarla de la posibilidad de decidir acerca de la situación personal y familiar[...]". Con estos antecedentes, debe resolverse el presente recurso de casación.

TERCERO

En el caso examinado concurren diversas circunstancias que llevan a esta Sala a estimar que la falta de información se produjo:

  1. No consta que se hubiera o no proporcionado la información sobre las posibilidades de diagnóstico en su embarazo, que debía ser calificado de riesgo, dada la edad de la embarazada.

  2. La jurisprudencia es unánime en considerar que es al médico a quien corresponde la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento informado previo del paciente y ello basándose no sólo en las disposiciones legales, sino también en el criterio de la primacía y así se declara en las sentencias de 25 abril 1994, 31 julio 1996, 16 octubre, 10 noviembre y 28 diciembre 1998, 19 abril 1999, 26 septiembre 2000, 12 enero y 27 abril 2001, 29 mayo y 8 septiembre 2003, 7 abril y 29 octubre 2004, 29 septiembre 2005, 15 mayo y 26 junio 2006, 6, 19 y 29 junio 2007, 19 julio 2007, etc.

  3. La edad de la embarazada, 43 años, era indicativa de un embarazo de riesgo, a lo que debe acompañarse la circunstancia de haberlo puesto de relieve la propia Sra. Leonor en la primera visita realizada.

  4. La información requerida tiene como finalidad proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a la vista de las características de su embarazo. Como afirma la sentencia de 6 julio 2007, "la información constituye un presupuesto y elemento esencial de la «lex artis» y como tal forma parte de toda actuación esencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico", de modo que la falta de información "no es irrelevante desde el punto de vista de la autonomía del individuo, puesto que se le priva de la facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas actuaciones que pudiera considerar adecuada.

En el presente procedimiento no se ha probado, por quien debía hacerlo, los médicos que atendieron el embarazo, que se hubiese proporcionado información sobre las consecuencias y pruebas posibles en el embarazo de la demandante Dª Leonor . Por ello, se debe considerar vulnerado su derecho a la información y en consecuencia, deben estimarse los dos primeros motivos.

La estimación de estos dos motivos exime a la Sala de entrar a examinar los motivos tercero y cuarto del presente recurso.

CUARTO

La estimación de estos dos motivos obliga a esta Sala a asumir la instancia y en lo que se refiere al daño objeto de indemnización, debe afirmarse lo siguiente:

  1. El daño ocasionado por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones.

  2. Debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998, que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007 ).

  3. Ciertamente resulta difícil la cuantificación del daño moral en estos casos, aunque puede resultar de la necesaria adaptación de los padres a la nueva situación personal y familiar y económica y como afirma la sentencia de 21 diciembre 2005, "a la atención especial surgida de un hecho imprevisto y extraordinario para ellos, como es el nacimiento de un hijo afectado por Síndrome de Down". Por todo ello, se considera adecuada la indemnización que se pide en la demanda, es decir, cinco millones de pesetas para cada progenitor

    (30.050,61 euros).

  4. La falta de información que produce el daño por el que se reclama sólo puede imputarse a aquellos profesionales que atendieron a la recurrente Dª Leonor en el periodo en que se podían tomar decisiones acerca de la continuación o no del embarazo; por tanto, debe absolverse a los médicos D. Federico, que la atendió en la semana treinta del embarazo, y D. Luis Manuel que lo hizo en la semana 23 y cinco días. La falta de información que se produjo en aquel momento no afecta para nada al derecho de información en el sentido de permitir la decisión sobre el sometimiento a determinadas pruebas para conocer el diagnóstico prenatal y optar por la solución más adecuada a sus intereses. Por todo ello los demandados D. Pedro Enrique, D. Oscar y D. Victor Manuel responderán solidariamente.

    1. Procede aceptar el desistimiento de la demanda con relación a la matrona Dª Mariana .

QUINTO

La estimación del recurso de casación produce la anulación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 28 de julio de 2000, así como la revocación de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Cádiz, de 29 septiembre 1999 . Respecto a las costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715 LEC no procede hacer especial declaración de las producidas en esta instancia. Al estimarse en parte la demanda, no procede hacer especial declaración de costas de la primera y la segunda instancia, según lo dispuesto en los artículos 523.2 y 710 LEC por las circunstancias que concurren en el presente litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación instado por la representación procesal de D. Carlos y Dª Leonor actuando en nombre propio y en representación de su hija Dª Sandra, contra la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de veintiocho de julio de dos mil, dictada en el rollo de apelación nº 411/99, cuyo fallo dice: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Leonor, D. Carlos e Sandra contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 8 de Cádiz en el juicio de menor cuantía de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que haya lugar e imponer las costas procesales ocasionadas en el presente recurso".

  2. Se casa y anula la sentencia recurrida

  3. Se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 8 de los de Cádiz, de veintinueve de septiembre de 1999, dictada en el juicio ordinario de menor cuantía nº 277/96, cuyo fallo dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Pdor. Sr. Guillén Guillén, en nombre y representación de Leonor, de Carlos y de la menor Sandra, a su vez representada por sus padres, es decir, por la Sra. Leonor y el Sr. Sandra, contra Pedro Enrique, contra Oscar, contra Federico, contra Luis Manuel y contra Victor Manuel, todos ellos representados por el Pdor. Sr. García Agulló, absuelvo a todos esllos de las pretensiones deducidas en su contra. Se tiene por desistida a la parte actora respecto de la demanda deducida contra Mariana . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas".

  4. En su lugar, procede dictar sentencia ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA y condenar a los demandados D. Pedro Enrique, D. Oscar y D. Victor Manuel a indemnizar solidariamente a D. Carlos y Dª Leonor con la suma de 30.050,61 Euros (5.000.000 ptas.) a cada demandante, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

  5. Se absuelve a los demandados D. Federico y D. Luis Manuel .

  6. Se tiene por desistida a la parte actora respecto de la demanda deducida contra Dª. Mariana .

  7. No se hace especial declaración de costas de ambas instancias ni del recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- FRANCISCO MARÍN CASTÁN.- JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL .- ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS .- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación Roca Trías, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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