STS 0880/2000, 22 de Mayo de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ceuta incoó Diligencias Previas núm. 222 de 1994 contra S.B.G. por presunto delito contra la salud pública y contrabando y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resultando probado y así expresamente se declara, que: S.B.G.

fue detenido en el recinto portuario de Ceuta por agentes de la Guardia Civil el diecinueve de marzo de 1994, sobre las cuatro y media de la tarde, cuando, en compañía de otra persona que no se enjuicia en esta sentencia, iba a embarcar en el Ferry "Bahía de Ceuta" con destino a Algeciras.

El acusado iba a bordo del automóvil Toyota S., llevando ocultos dieciocho bloques de hachís (THC 2,90 %) en el sistema de tracción delantera del coche.

Ese hachís ha sido valorado en 2.032.073 pesetas."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a S.B.G., en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta y un millones de pesetas, con arresto sustitutorio de dieciséis días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Y para el cumplimiento de dicha condena le abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no hubiera sido aplicada en otra.

Decretamos el comiso de la droga y del vehículo intervenidos.

Firme esta sentencia el Tribunal solicitará el indulto de la mitad de la pena impuesta al reo.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación en el plazo de cinco días."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado S.B.G.

recurso de casación: a) Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 por haberse denegado la diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por esta parte y que se considera pertinente; b) Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim. por violación del art. 24.2 de la C.E. al haberse privado al acusado de las garantías probatorias; c) Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim. al amparo del art. 5 de la L.O.P.J. por violación de la presunción de inocencia; y d) Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 344 del C. Penal indebidamente aplicado al caso, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución , formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso formulado por la representación de S.B.G., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del art. 850.1 de la L.E.Crim. infracción de Ley por quebrantamiento de forma al denegar el Tribunal de instancia diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma.

2. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. y art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el arículo 24.2 de la C.E por no existir prueba de cargo.

3. - Al amparo del núm. 849.1 de la L.E.Crim. se considera infringido el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E, vulnerándose la regla deontológica relativa a que el supuesto delincuente no está obligado a reconocer su delito sino que este habrá de probarse por quien acusa.

4. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. infracción por inaplicación del art. 344 y 344 bis a 3º del Códido Penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó no necesaria su celebración con vista y se opuso a la admisión de los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de mayo de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, condenó a S.B.G., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 344 del CP 1973, en la modalidad prevista en el art. 344 bis a) 3º (cantidad de notoria importancia), cometido por el acusado al tener en su poder casi nueve kilogramos de hachís con el propósito de entregarlo a terceras personas, consignando, como hechos probados, que fue detenido en el recinto portuario de Ceuta por agentes de la Guardia Civil cuando iba a embarcar en el ferry "Bahía de Ceuta", con destino a Algeciras. El acusado iba a bordo del automóvil TOYOTA S., llevando ocultos 18 bloques de hachís con un T.H.C 2.90 %, en el sistema de tracción delantera del coche, cuyo peso neto es de 8.835,1 gramos, valorado en 2.032.073 pesetas.

SEGUNDO.- Por el cauce casacional autorizado por el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la denegación de una diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente, censurando la falta de práctica de un nuevo examen de la sustancia aprehendida, a realizarse -según se argumenta- de acuerdo con lo establecido en los arts. 497 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial por organismos especializados y dependientes del Ministerio de Justicia, como lo es el Instituto Toxicológico de Sevilla. Consta en la causa tal petición, instrumentalizada en el escrito de defensa como otrosí, por el que se solicita, como documental, que se efectúe un nuevo "reconocimiento" de dicha sustancia por tal Instituto "a fin de determi nar el exacto índice de THC existente en la misma". La Sala denegó tal prueba, mediante Auto de 1 de septiembre de 1997, sin que quede acreditado en la causa la interposición de recurso alguno frente a dicha decisión, realizándose, al contrario, nuevas peticiones probatorias por escrito de la defensa presentado el día 26 de noviembre de 1997. Igualmente, no se vuelve a solicitar tal prueba al comienzo de las sesiones del juicio oral. El motivo debe desestimarse. La formulación en tiempo y forma de una prop osición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». En efecto, como ha recordado recientemente esta Sala en Sentencia de 16 abril 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36/1983, de 11 mayo; 89/1986, de 1 julio; 22/1990, de 15 febrero;

59/1991, de 14 marzo) y del Tribunal Supremo (SSTS 7 marzo 1988, 29 febrero 1989, 15 febrero 1990, 11 abril 1991, 18 septiembre 1992, 14 julio 1995 y 1 abril 1996) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 abril y 23 mayo 1996). En definitiva, el éxito del motivo de casación planteado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de «pertinente», porque, como declara la Sentencia de esta Sala de 27 enero 1995, no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa «sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales» (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 mayo y 150/1988, de 15 julio, entre otras). Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi» (vid. STC 51/1981, de 10 abril); «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (dic. SSTC 116/1983, de 7 diciembre; 51/1985, de 10 abril y 45/1990, de 15 marzo).

Efectivamente, en el caso de autos, consta el informe del análisis de la sustancia aprehendida, realizado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, Dirección Provincial de Ceuta, ratificado judicialmente. La nueva prueba propuesta no es, pues, pertinente en el sentido material de relevante para el proceso, ya que consta el análisis de la muestra realizado mediante técnicas de cromatografía gaseosa, con detector F.I.D. y patrones adecuados, dando como resultado 2.90 % de Indice de T.H.C. Es doctrina de esta Sala que para apreciar la notoria importancia en el hachís no se hace preciso concretar el grado de THC que posee la planta -a diferencia de lo que ha establecido la jurisprudencia respecto a las drogas duras- sino al peso total de la droga intervenida. Así en la Sentencia de esta Sala de 6 noviembre 1995 se expresa que a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o cannabis sativa son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite) y por ello esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa sino en relación con las diversas mo dalidades ya mencionadas. En cualquier caso no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base para determinar si se alcanza o no el kilogramo que marca la línea divisoria, sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración. En igual sentido, la Sentencia de esta Sala de 30 octubre 1995 declara que «al lado de drogas como el crack, la heroína, o LSD, existen otras que se utilizan en su forma natural, así los derivados del cannabis sativa o cáñamo índico, que son productos vegetales que se obtienen de la planta misma, sin proceso químico alguno, y a lo más son sometidos a procedimientos de secado o prensado para reducción de volumen y obtención de resina. Tales productos nunca presentan la sustancia activa, el tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro y tal principio alucinógeno varía en los diversos productos ofertados al consumo. Así la marihuana, equivalente a la grifa y al kif marroquí, el hachís, que puede presentarse en una mezcla de resina y polvo vegetal en forma de barras, pastillas o comprimidos, o como resina pura, lo que resulta menos frecuente en este tráfico, y finalmente el aceite de hachís o hachís líquido obtenido por sucesivas operaciones de concentración. En estos casos el dato de concentración de sustancia pierde interés cuando, como en este supuesto, se trata de una sustancia de no grave daño y además viene ya identificado por su nombre clasificador a efectos de concentración, como hachís o resina de cannabis». Conforme a la doctrina de esta Sala que se deja expuesta resulta innecesario para los derivados de la cannabis sativa el análisis cualitativo cuya ausencia se denuncia en el presente motivo, cuando viene precisado que se trata de hachís y en una cantidad que supera en mucho el límite del kilogramo de dicha sustancia para apreciar el supuesto agravado (Sentencia de 20 de noviembre de 1997), como veremos más adelante. La Sentencia de 23 de julio de 1999, enjuiciando un caso con idéntico T.H.C. que el presente (2.9 %), y con apoyo de las resoluciones de esta Sala de 14 de marzo y 12 de mayo de 1997, 20 y 24 de enero y 28 de mayo de 1998, considera que la riqueza en T.H.C. no es especialmente significativa, por lo que la prueba no era relevante en el sentido expuesto más arriba, debiendo desestimarse el motivo.

TERCERO.- El segundo motivo casacional se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de la presunción de inocencia. Esta censura incorrectamente articulada, debe igualmente desestimarse, ya que no se cita documento alguno de donde deducir el error sufrido por la Sala sentenciadora, insistiéndose de nuevo en la impugnación del análisis efectuado de la droga intervenida, el cual fue correctamente valorado por dicho Tribunal. El mismo derrotero jurídico debe correr el tercer motivo, por el que de nuevo introduce la aludida vulneración constitucional, sin respetar los hechos probados, una vez que se formaliza por la vía de pura infracción de ley, prevista en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 noviembre 1950 (artículo 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1966 (artículo 14), y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/1981,

107/1983, 17/1984, 174/1985, 229/1988, 138/1992, 303/1993, 182/1994,

86/1995, 34/1996 y 157/1996) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 15 febrero y 4 marzo 1991, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995 y 203, 727, 754, 821 y 882/1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto, si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa, de los hechos motivadores de la acusación desarrollada y contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. En casación, el Tribunal Supremo tendrá que limitarse a comprobar si existió prueba enervadora de la presunción de inocencia, sin que sea correcto en este trámite un reexamen o nueva valoración de la prueba, por corresponder la ponderación de la misma al Tribunal enjuiciador, según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el caso enjuiciado, el Tribunal contó con su ficiente prueba de cargo que fue valorada conforme a los principios citados, sin que la versión que ahora ofrece el recurrente, venga corroborada con dato alguno, siendo meras conjeturas que no pueden ser tenidas en cuenta por este Tribunal Casacional. Efectivamente, tanto en sede policial como judicial, en ambos casos con asistencia letrada, el ahora recurrente manifestó que la droga incautada era suya, y que la portaba en el hueco del grupo de transmisión del vehículo que conducía, narró donde la adquirió y el precio que pagó por ella, y que fue el mismo quien la introdujo en tal lugar con ayuda de unos marroquíes; que el viaje a Marruecos lo hizo ya con intención de adquirir tal droga, preparando el vehículo, y que la distribución de tal sustancia en España tenía la finalidad de obtener dinero, ya que tenía muchas deudas, no siendo consumidor de sustancia estupefaciente alguna, rectificando después que creía se trataba de unos 800 o 900 gramos, y no casi nueve kilogramos, admitiendo, no obstante, haber pagado 800.000 pesetas por ella. El Tribunal valoró esta declaración, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que ha venido declarando (SSTS 26 febrero y 10 septiembre 1992 y 15 julio, 3 y 20 diciembre 1993, entre otras), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 y 161/1990), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 LECrim. concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad. Se desestima el motivo.

CUARTO.- El último motivo denuncia la incorrecta aplicación del art. 344 bis a) 3º del CP 1973, por la vía del art. 849-1º LECrim., alegando que la cantidad no es de notoria importancia, si bien reconoce en el desarrollo del motivo la jurisprudencia de esta Sala con relación al tema planteado, debe ser igualmente desestimado, toda vez que, como ya se adelantó antes, la reciente Sentencia de 12 de enero de 2000, declara que cuando se trata de hachís (como ocurre en el caso que nos ocupa), poco importa su contenido concreto de T.H.C., y en estos supuestos habrá de considerarse como cantidad de notoria importancia la detención de 1 kilogramo de la misma. Como en el caso enjuiciado la sustancia aprehendida tiene un peso de casi nueve kilogramos, el motivo no puede, obviamente, prosperar.

QUINTO.- Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de S.B.G., contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 5 de Mayo de 1.998, que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

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