STS 427/2004, 6 de Abril de 2004

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2004:2370
Número de Recurso1479/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución427/2004
Fecha de Resolución 6 de Abril de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que absolvió a los acusados Jesús Carlos y Romeo del delito de aborto del que venían siendo acusados; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Romeo representado por la Procuradora Doña Esther Rodríguez Pérez y Jesús Carlos representado por el Procurador Don Emilio García Cornejo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 139/01 contra Romeo y Jesús Carlos, por delito de aborto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha veinte de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Rosario, nacida el 8 de abril de 1982, convivió durante los primeros meses de 1999 con José, mayor de edad entonces, hecho conocido y consentido por los padres de aquélla. Como consecuencia de ésta relación quedó embarazada Rosario quien, viéndose en la imposibilidad de cuidar del hijo que vendría y no queriendo cargar a sus padres con la responsabilidad que ello comportaba, decidió interrumpir la gestación, asumiendo José el gasto que la operación, que se llevaría a cabo en una clínica privada, suponía.- SEGUNDO.- El día 30 de marzo de 1999 Rosario, acompañada de José, vino hasta Málaga e ingresó en la Clínica Ginecológica Dr. Romeo, que se anuncia como Policlínica Litoral, sita en la calle Cañizares 2 Bajo, esquina con calle Mendoza, centro autorizado para la interrupción voluntaria del embarazo por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y de la que es DIRECCION000 y DIRECCION001 el acusado Romeo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de aborto, entre otras, en sentencia de 03-10-90, firme el 09-02-93 que impuso pena de 5 años de prisión menor y 7 años de inhabilitación especial, condena que dejó extinguida el 27-11-00.- El mismo acusado nombrado, médico especialista en ginecología y obstetricia, dictaminó que la joven Rosario presentaba una "grave reacción depresiva que complica el curso del embarazo, dañando gravemente su salud psicofísica" por lo que indicó la procedencia de interrumpir el embarazo por concurrir peligro para la salud psíquica de la embarazada.- Tras consentir Rosario que se llevase a cabo la intervención firmando un documento de autorización, se realizó ésta que practicó el acusado Jesús Carlos, médico de la misma especialidad que Romeo, quien viene trabajando para la clínica ya nombrada que éste dirige".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a los acusados Jesús Carlos y Romeo del delito de aborto de que venían siendo acusados declarando de oficio las costas causadas.- Procédase a liberar las medidas cautelares que hubiesen sido adoptadas".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de precepto constitucional previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y conforme al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de marzo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, al amparo de los artículos 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim., denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 C.E.. Argumenta la acusación pública que había calificado conforme al delito tipificado en el artículo 144 C.P., aborto no consentido, mientras la Audiencia entiende que los hechos probados son constitutivos del delito del artículo 145.1, aborto consentido, fuera de los casos permitidos por la Ley, estimando aquélla que conforme al principio acusatorio debía dictar, como así hace, una sentencia absolutoria, lo que infringe el citado principio incardinado en la tutela judicial efectiva. Razona el Ministerio Fiscal, sustancialmente, que "la discrepancia con la resolución que da lugar a este recurso estriba precisamente en la conclusión contenida en el fundamento de derecho cuarto de aquélla. Conforme al cual «el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones ha excluido de la imputación también de manera definitiva ..... la conducta susceptible de ser reputada delito por la vía del artículo 145.1 C.P. Entendiendo .... que, por el contrario, la calificación del Ministerio Fiscal siendo los hechos objeto de debate constitutivos del tipo penal previsto en el referido artículo 145.1, atendida la homogeneidad entre los tipos penales y no estando sancionada la conducta con pena superior a la tipificada en el artículo 144, no impide al Tribunal que entiende y declara a los acusados responsables de aquel tipo penal, dictar sentencia conforme a esa convicción".

A propósito del alcance del principio acusatorio hemos señalado que el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello al objeto de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicie los hechos. Precisamente por ello, en realidad como en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con esto último, en rigor, serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. El contenido del principio acusatorio es esencialmente fáctico, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra el doble aspecto del derecho a conocer la acusación (artículo 24.2 C.E.) y del derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1, también C.E.) (S.S.T.S. 1069 0 1559/00). Siguiendo esta línea también hemos señalado, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio acusatorio se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero está constituido por los hechos que son objeto de la acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por aquélla podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, lo que significa que no pueden ser incluidos en los hechos probados elementos fácticos que varíen la acusación (entre otras, S.T.C. 228/02). En cuanto al condicionamiento jurídico, se trata del alcance de la vinculación del Tribunal a la calificación de los hechos realizada por la acusación, habiendo señalado el propio Tribunal Constitucional (S.T.C. 87 y 118/01) que lo decisivo a estos efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E. "es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos" (S.S.T.S. 179, 1456 o 1492/03).

En el presente caso, en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal sienta como hechos objeto del juicio los ya incorporados a su escrito de calificación provisional, es decir, que "los acusados, puestos de común acuerdo, procedieron el día 30/03/00 a practicar a la menor de 16 años Rosario en la clínica dirigida por el segundo, -sita en Málaga-, un aborto, prescindiendo a sabiendas del preceptivo consentimiento que habían de prestar los ascendientes de la menor, y elaborando el informe preceptivo el Sr. Romeo, bajo cuya dirección se practicaba la intervención por el primer acusado", calificando los mismos como constitutivos del delito de aborto del artículo 144 C.P.. Sin embargo, merced al desarrollo y las pruebas aportadas al juicio oral, la Audiencia llega a la conclusión fáctica de que no existía ausencia de consentimiento que debieran prestar los ascendientes de la menor sino que aquél fué prestado por la misma legalmente, lo que constituye una variación sustancial de los elementos de hecho del delito que impide la calificación conforme a la propuesta de la acusación, entendiendo el Tribunal de instancia que los hechos valorados como resultado de la prueba pueden constituir el delito del artículo 145.1 pero no el del 144. Por ello, en el presente caso, no se trata del condicionamiento jurídico relativo a la homogeneidad entre los tipos objeto de acusación y de condena, sino del previo de naturaleza fáctica que exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. Siendo ello así, existen elementos esenciales de la calificación final que quedaron al margen inicialmente del debate sobre los hechos, cual es que se partía de la falta de consentimiento de la mujer y no de su concurrencia, que exige además que el aborto se produzca fuera de los casos permitidos por la Ley, cuando ello no sucede en el caso anterior, cuestión de hecho trascendente para la defensa, por cuanto afecta a la propia identidad del hecho punible.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, en fecha 20/04/02, en causa seguida por delito de aborto, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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