STS, 7 de Febrero de 2008

PonenteSEGUNDO MENENDEZ PEREZ
ECLIES:TS:2008:399
Número de Recurso2510/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª Edurne, representada por la Procuradora Sra. González Díez, contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 28 de noviembre de 2003, sobre solicitud de traslado de oficina de farmacia.

Se han personado en este recurso, como partes recurridas, D. Marcelino, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro, y la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 4775/99 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 28 de noviembre de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DECIDIMOS: Rexeitámo-lo recurso contencioso administrativo do procurador Sr. López Valcarcel, no nome de Dª Edurne contra a resolución de 09.11.1999 do Conselleiro de Sanidade. Non se fai declaración das custas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Edurne, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a un único motivo de casación por infracción de la Ley de Haciendas Locales; del Decreto 54/1987 de 26 de febrero ; del artículo 7 del Real Decreto 909/1978, que regula el establecimiento, transmisión o integración de las Oficinas de Farmacia; de los artículos 3, 6 y 7 del Código Civil ; del artículo 15 de la Ley 3/91, de 10 de enero, de competencia desleal; y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 4 de abril de 1987 y 2 de enero de 1990.

Y termina suplicando a la Sala que dicte "...en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, case la Sentencia recurrida y declare: Se resuelva sobre el fondo del asunto declarando la nulidad de la resolución recurrida de 9 de noviembre de 1999 de la Consellería de Sanidade y el derecho de mi mandante a que se restituya la situación anterior en cuanto a la ubicación de las oficinas de farmacia y el Centro de Salud en Puebla de San Julián, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a proceder por tanto al traslado forzoso de la Oficina de Farmacia del Sr. Marcelino en los términos antedichos. En todo caso, con imposición de costas a la parte contraria".

TERCERO

La representación procesal de D. Marcelino, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...en su día dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con expresa imposición de costas a la parte contraria".

CUARTO

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA, se opuso igualmente al recurso y suplica en su escrito a la Sala que dicte "...sentencia por la que se inadmita o subsidiariamente se desestime este recurso y se confirme la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda, e imposición de costas al recurrente".

QUINTO

Mediante Providencia de fecha 13 de diciembre de 2007 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 29 de enero de 2008, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, titular de una oficina de farmacia abierta al público en la localidad de Puebla de San Julián, Concello de Láncara, Lugo, solicitó de la Administración que ordenara el traslado de otra oficina abierta en la misma localidad a una distancia no inferior a aquélla (213,85 metros) que antes la separaba del antiguo Centro de Salud, dado que tras la construcción del nuevo Centro esa distancia había quedado reducida a 122,62 metros; reducción que consideraba incursa en las figuras prohibidas de fraude de ley, abuso de derecho y competencia desleal toda vez que el titular de esa otra oficina había donado terrenos de su propiedad para la construcción del nuevo Centro. Denegada aquella solicitud, la Sala de instancia, en la sentencia aquí recurrida, ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución denegatoria.

Dicha sentencia comienza su razonamiento jurídico resaltando que la propia parte actora reconoce que aquel supuesto de hecho no infringe la literalidad de la norma del artículo 1º del Decreto autonómico 54/1987, de 26 de febrero, pues la distancia mínima de separación de 250 metros en ella prevista sólo rige para las farmacias de nueva instalación o para las farmacias que se trasladan, pero no para las ya instaladas, siendo el Centro de Salud y no aquella otra farmacia el que se traslada en el caso de autos. Acto seguido, aquella sentencia excluye la existencia de un supuesto de fraude de ley, refiriéndose para ello, entre otros datos y razones, a un informe del Alcalde del Ayuntamiento de Láncara aportado con el escrito de contestación, que afirma que en los años 1990 y siguientes el Ayuntamiento "se vio en la obligación de buscar terrenos para construcción de un centro de salud nuevo ya que el Consistorio (sic) Médico existente eran dependencias municipales (antiguas escuelas) que no reunían condiciones suficientes para una asistencia médica eficaz y eficiente. Gestionando esta Alcaldía la cesión de los terrenos para esta finalidad con diversos vecinos de la localidad de Puebla de S. Julián, siendo los cedentes [el titular de aquella otra oficina y las herederas de los causantes que en el informe se mencionan]". Y, en fin, tampoco aprecia la existencia de un ejercicio abusivo del derecho, llegando en ese momento a afirmar que ni tan siquiera tiene por acreditado el perjuicio, más allá del teórico, sufrido por la actora y que también antes la otra oficina de farmacia estaba más cerca del Centro de Salud que la de ésta.

SEGUNDO

En el recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción un único motivo, en el que la parte denuncia la infracción: (1) de la Ley de Haciendas Locales (de la que no se hace cita de precepto alguno en concreto ni se añade el más mínimo razonamiento en apoyo de tal hipotética infracción); (2) del Real Decreto (sic) 54/1987, de 26 de febrero (con iguales omisiones); (3) del artículo 7 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril (con ausencia también de todo razonamiento en apoyo de su supuesta infracción); (4) de los artículos 3 y 7 del Código Civil (momento en que se trascribe en parte el número 2 de ese artículo 7 y se añade: que "un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico y contrario al mismo, es ubicar una farmacia dañando el interés legítimo de mi mandante por el procedimiento de 'atraer indebidamente' el Centro de Salud a base de donar terrenos alterando el equilibrio de las distancias entre las farmacias existentes con claro perjuicio para mi representada"; y que "cabe enlazar la norma antes citada con el artículo 6 del Código Civil, dado que el intento de eludir la aplicación de una norma no impedirá la debida aplicación de la misma, debiendo de restablecerse la situación en justicia la situación inmediatamente anterior a la donación"); (5) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y en especial su artículo 15 (razonando aquí, tan sólo, que ello es así al prevalerse el titular de la otra farmacia "del mercado, obteniendo una ventaja competitiva obtenida mediante la infracción de la Ley, en los referidos términos"; y (6 ) de la jurisprudencia que entiende reflejada en las sentencias de este Tribunal de fechas 4 de abril de 1987 y 2 de enero de 1990, de las que no describe el supuesto concreto que enjuiciaron ni expone las razones por las que su jurisprudencia resulte infringida. Tras lo cual, termina el escrito de interposición del recurso de casación afirmando que no son aplicables al caso las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1992 y 24 de mayo de 2001, parcialmente trascritas en la sentencia aquí recurrida, "por tratar de casos diferentes al aquí contemplado y con una problemática diferente a la que tratamos en los presentes autos".

TERCERO

A la vista de ello, a la vista de ese contenido del escrito de interposición, deviene obligada la desestimación del recurso de casación que nos ocupa. Pura y simplemente porque este tipo de recurso no se concibe en nuestro ordenamiento procesal como una especie de segunda instancia en el que quepa plantear de nuevo el debate o la controversia reproduciendo las imputaciones que la parte dirigiera contra la actuación administrativa que impugnó; sino como un remedio estrictamente dirigido contra la decisión alcanzada por el Tribunal "a quo", en el que sólo son enjuiciables las infracciones jurídicas procesales y/o sustantivas que se imputen como cometidas por él al alcanzarla. En consecuencia o por ello, es la sentencia de instancia y no la actuación administrativa la que ha de ser combatida en un recurso de casación, imputando directamente a aquélla y sólo por derivación a ésta concretas infracciones jurídicas de una u otra naturaleza. El modo o los términos en que se formula aquel único motivo de casación conducen a que revisemos directamente el supuesto de hecho enjuiciado para valorar si cabe apreciar en la conducta del titular de la otra farmacia, o no, un fraude de ley, un abuso de derecho o una competencia desleal, y lo que es más importante, a que hagamos tal revisión y valoración prescindiendo, en cuanto no combatidas, de las razones por las que la Sala de instancia no encontró tacha jurídica alguna contra la resolución administrativa que denegó la solicitud de traslado forzoso de aquella otra oficina de farmacia. No hay en el escrito de interposición referencia alguna a esas razones; no la hay en concreto a la oportunidad y acierto de valorar, como hizo la Sala de instancia, el contenido del informe de la Alcaldía, pese a desprenderse de él datos bien significativos para enjuiciar aquellas imputaciones, como lo son el de la necesidad de construir un nuevo Centro de Salud por la insuficiencia o inadecuación del anterior, o el de las gestiones con los vecinos a tal fin, o el de la pluralidad de cedentes o donantes de los terrenos sobre los que se levantó; ni la hay tampoco al acierto o desacierto con que dicha Sala no tuvo por acreditados perjuicios para la actora, más allá de los teóricos, pese a ser el "daño para tercero" un componente necesario para la apreciación del abuso del derecho.

Aunque no hubiera sido en exceso riguroso un pronunciamiento de inadmisión como el pedido por la Administración recurrida, es el de desestimación el que más se acomoda a la necesidad que ha habido de analizar con detenimiento el escrito de interposición del recurso.

CUARTO

La desestimación del único motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de las partes recurridas, a la cifra de 2.000 euros respecto de cada uno de estos, dada la actividad desplegada por ellos al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Doña Edurne interpone contra la sentencia que con fecha 28 de noviembre de 2003 dictó la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso número 4775 de 1999. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.

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