STS 322/2005, 29 de Abril de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Abril 2005
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución322/2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil cinco.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de octubre de 1998, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell sobre diversos extremos, cuyos recursos fueron interpuestos, por la compañía "ESTACION DE SERVICIO CAN PLANAS, S.A.", representada por la Procuradora, Dª. Virginia Aragón Segura, y por la compañía "ESTACION DE SERVICIO GRACIA", representada por el Procurador, Don Tomás Alonso Ballesteros, siendo parte recurrida, la "COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A. (CEPSA)", representada por la Procuradora, Dª. Mª-Teresa de las Alas- Pumariño Larrañaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, la mercantil "COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A. (CEPSA)" promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra "ESTACIÓ DE SERVEI DE GRÀCIA, S.L.", "ESTACIÓN DE SERVICIO CAN PLANAS, S.A." y contra "CAN PLANAS, S.L." sobre diversos extremos y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se declare el derecho de mi mandante al retracto de los bienes que conforman la Estación de Servicio nº 15512 sita en la Carretera de Molins de Rei, de Sabadell, adquirida por la demandada "ESTACIÓ DE SERVEI DE GRÀCIA, S.L." a "ESTACIÓN DE SERVICIO CAN PLANAS, S.A.", condenando a la primera a otorgar la correspondiente escritura de retracto, y condenar al pago de las costas a las demandadas si se oponen temerariamente."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, "ESTACIÓ DE SERVEI DE GRÀCIA, S.L.", su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando íntegramente el 'petitum' de esta parte, se desestime el derecho de retracto que le ha sido formulado por Compañía Española de Petróleos, S.A., por derivar de una cláusula obligacional que ni le afecta ni le era conocida, con expresa imposición de costas por ser ello preceptivo."

Comparecida la demandada, "ESTACIÓN DE SERVICIO CAN PLANAS, S.A.", su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se acepte la incompetencia de este Juzgado por sumisión expresa de las partes a arbitraje privado, y subsidiariamente, se declare no haber lugar al retracto por las diferentes causas y motivos que se contienen en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición de costas a la actora."

No habiendo comparecido en tiempo y forma legal la demandada, "CAN PLANAS, S.L.", se la declara en situación de rebeldía procesal.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "VEREDICTE: Decideixo desestimar la demanda, presentada pel procurador Sr. Ballarín, en nom i representació de l'entitat Compañía Española de Petróleos S.A. (CEPSA), contra les entitats Estació de Servei de Gràcia S.L., Estación de Servicio Can Planas S.A. i Can Planas S.L., amb imposició de costes a la parte actora."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 2o de octubre de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la "Compañía de Petróleos, S.A." contra la sentencia de fecha 26-3-1997 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Sabadell, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en su integridad y, en su lugar, estimando la demanda, se declara el derecho de CEPSA al retracto de los bienes que conforman la estación de servicio transmitida el día 17 de junio de 1994 por Estación de Servicio Can Planas S.A. a Estació de Servei de Gràcia S.L., condenando a esta última a otorgar la correspondiente escritura de retracto, e imponiendo a las demandadas las costas de la primera instancia por mitades, sin hacer expresa imposición de las causadas en la alzada".

TERCERO

Por el Procurador de los Tribunales, D. Tomás Alonso Ballesteros, en nombre y representación de "ESTACIÓ DE SERVEI GRÀCIA, S.L.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, con base en el art. 1692, LEC.: Primero.- Por infracción del art. 1257, C.c., así como de los arts. 1254, 1225, 1227, 1230 y 1257 del mismo Texto legal. Segundo.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala, citada en el motivo.

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Virginia Aragón Segura, en nombre y representación de "ESTACIÓN DE SERVICIO CAN PLANAS, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, ambos bajo el amparo del art. 1692, LEC.: Primero.- Por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, e infracción del art. 533, LEC., y, por ende, de la totalidad de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitrajes.- Segundo.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala, citada en el motivo.

CUARTO

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó sendos escritos con oposición a los mismos.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de abril y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) a) La SENTENCIA dictada en estos autos por la "Sección 16ª" de la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, de fecha 20 de octubre de 1998, contiene los siguientes particulares:

  1. Sobre el planteamiento del debate judicial por la parte actora: «La presente litis fue promovida por (la) "COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A." (en adelante, "CEPSA"), en ejercicio del derecho de retracto previsto en la cláusula 11ª del contrato de fecha 28 de julio de 1989, por medio del cual dicha Compañía estableció una relación continuada de abanderamiento, imagen, asistencia técnica y comercial, y suministro de carburantes con la empresa, "ESTACION DE SERVICIO CAN PLANAS, S.A." titular desde julio de 1985 de la concesión administrativa para la explotación de la Estación de Servicio del mismo nombre (situada en la Carretera de Molins de Rei nº 81 de Sabadell). La Compañía demandante aseguraba en la demanda (presentada el día 28 de julio de 1995), no haber tenido constancia fehaciente y exhaustiva hasta el día 4 de julio, del contrato de compraventa suscrito el día 17 de junio de 1994, entre "E.S. CAN PLANAS, S.A." y "ESTACIÓ DE SERVEI DE GRÀCIA,S.L.", por el cual, esta última, por el precio de 42.821.287 ptas., más IVA, adquirió en pleno dominio la totalidad de los elementos (dos inmuebles, diversa maquinaria y utensilios y la concesión administrativa) integrantes de la industria que gira bajo el nombre de "ESTACION DE SERVICIO CAN PLANAS"» (F.J. 1º, ap. 1º).

  2. Respecto a la oposición a la demanda de las demandadas y fallo del Juzgado: «Dicha pretensión de condena... fue combatida por ambas entidades demandadas (vendedora y compradora) con diversos argumentos, dictando finalmente el Juzgado SENTENCIA desestimatoria de la demanda, basada en la constatación de la eficacia estrictamente obligacional del pacto voluntario, que reconoce a "CEPSA" el derecho de retracto aquí ejercitado, al que resultaría ajena la adquirente, "ESTACIÓ DE SERVEI DE GRÀCIA, S.L.", cuya actuación de buena fe además, vendría confirmada por la evidencia de que los administradores de la compradora en ningún momento llegaron a conocer con detalle el contrato de arrendamiento y suministro que sirve de apoyo a la acción de condena motivadora de la presente litis» (F.J. 1º, ap. 2º).

  3. Sobre los HECHOS PROBADOS, se dice en la citada Sentencia, y en lo que aquí interesa, lo siguiente:

    1. - « ... Ahora bien, como quiera que la titularidad (tanteo/retracto) ostentada por "CEPSA" no accedió, debido a su particular génesis, al Registro de la Propiedad, y recayendo la misma sobre una industria compuesta exclusivamente por bienes inmuebles ..., es claro que el éxito de la pretensión adquisitiva de la sociedad actora dependerá de la inexistencia de un tercero registral, cuya posición deba prevalecer ...» (F.J. 2º, ap. 2º).- «Se trata, pues, de comprobar si el adquirente en el supuesto enjuiciado, "ESTACIÓ DE SERVEI DE GRÀCIA, S.L.", que inscribió finalmente su título de dominio en las hojas registrales correspondientes a las fincas números 18.299 y 2.420, el día 17 de julio de 1995, ha de merecer la consideración de tercero registral, y para ello debe partirse de la presunción legal ...» (F.J. 2º, ap. 3º).

    2. - «Examinadas las actuaciones a los efectos expuestos, cabe apreciar un cúmulo de importantes indicios que permiten aseverar el perfecto conocimiento por parte del Administrador de la Sociedad compradora del derecho de adquisición preferente concedido por su transmitente a la Compañía que le suministraba el carburante desde el año 1989, y por lo tanto, de la inexactitud del Registro cuando publicaba una titularidad de "E.S. CAN PLANAS, S.A.", libre de cargas y limitaciones ..., (y señala a continuación): (que) aún atribuyendo a la mera casualidad que un mandatario verbal de "E.S. CAN PLANAS, S.A.", remitiera una comunicación escrita a "CEPSA" dando por resuelto el contrato de abanderamiento ... en la misma fecha y por conducto del mismo Notario autorizante de la venta de la industria gasolinera por parte de aquélla a "E.S. GRÀCIA, S.L." ... y aún considerando asimismo que sólo una infortunada serie de defectos -que los demandados no desvelan- del título pero no la inconfesable voluntad de ocultamiento de la venta por los otorgantes, impidió la inscripción de la compraventa, de junio de 1994, hasta 13 meses después ..., es lo cierto que el Administrador de la Sociedad compradora afirmó (en la declaración prestada en julio de 1995, ante el Juzgado que tramita la causa penal promovida por "CEPSA"), que "nunca había visto el contrato de abanderamiento concertado con la aquí actora, "a pesar de que le constaba que la anterior titular de la gasolinera tenía un contrato de suministro y abanderamiento con "CEPSA" " ... Si a lo anterior se añade que la propia compradora, al contestar a la demanda, reconoció que "la vendedora, en el curso de las negociaciones para la compra, hizo algún comentario de que había estado abanderada con "CEPSA", pero sin indicar hasta cuándo", y que la gasolinera en esas fechas mostraba un letrero -aunque "antiguo" y "borroso"- con el anagrama de "CEPSA", es fácil concluir que el inverosímil desinterés de las Sociedades citadas para exhibir y examinar, respectivamente, el expresado contrato de abanderamiento, no puede convertirse en excusa de su desconocimiento, ya que es evidente que "la diligencia de un ordenado empresario" (confr. art. 127 LSA), en un supuesto como el enjuiciado, de negociación para la compra de una industria en plena explotación, exige, desde luego, la evaluación de las circunstancias de toda índole (económicas, jurídicas, laborales) concurrentes en la industria, que puedan influir en la fijación del precio de adquisición, y en su viabilidad futura» (F.J. 3º, ap. 2º) ... (pues) de seguir hasta sus últimas consecuencias la tesis (contraria, de las indicadas Sociedades) ... llegaríamos al absurdo de negar toda eficacia vinculante al contrato de abanderamiento de autos, incluso respecto de "E.S. CAN PLANAS, S.A.", dando por bueno que uno de sus administradores haya sostenido que "lo único que sabe es que había un contrato entre "CEPSA" y "E.S. CAN PLANAS", y que "nunca vió ese contrato", mientras que el segundo co-administrador, no obstante admitir la vigencia de la cláusula 11ª del contrato con "CEPSA", apostilla, "si bien no le había prestado demasiada atención" (confesiones Jesús Ángel y Javier , en folio 695,7ª, y en el rollo, respectivamente)» - F.J. 3º, ap. 4º-.

  4. - «En cualquier caso, otras circunstancias debidamente acreditadas abundan en la impresión expuesta. Así, no es cierto que el co-administrador de la entidad vendedora, Jesús Ángel , pasase, tras la formalización de la venta de junio de 1994, a ser un "simple empleado" de la compradora, puesto que el poder que le fue conferido apenas dos semanas después de la entrada de "ESTACIÓ DE SERVEI DE GRÀCIA" en la explotación, lejos de atender meramente la necesidad del giro ordinario de la gasolinera, abarca la totalidad de las funciones y cometidos del administrador de la Sociedad» F.J. 4º, ap. 1º). «De otra parte, no parece un comportamiento ajustado a la estricta función de "simple empleado" el desarrollado por el propio Jesús Ángel el día 11 de julio de 1944, al ser requerido por un Notario para que contestase diversos extremos relativos a la actividad de "E.S. CAN PLANAS, S.A.", ya que si respondió en su condición de administrador de esta última, no parece que debiera mostrar reparo alguno en desvelar con todo pormenor la venta formalizada semanas antes ..., mientras que si atendió el requerimiento como apoderado de esta última, no parece razonable que se refugiara en la necesidad de recabar el asesoramiento de su Abogado» (F.J. 4º).

    1. I) Como se ha dicho antes, el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. CINCO (5) DE SABADELL/JUTJAT DE PRIMERA INSTANCIA NUM. CINCO (5) DE SABADELL, dictó SENTENCIA, con fecha 26 de marzo de 1997, cuyo Fallo (Veredicte), es desestimatorio de la demanda, por entender el mismo que la cláusula discutida tenía trascendencia meramente obligacional entre las partes a las que afectaba, y no trascendía a terceros; y haciendo imposición expresa de las Costas (Costes) a la parte actora.

      1. La SENTENCIA de la AUDIENCIA DE BARCELONA, en base a los hechos que antes se han recogido, acoge el Recurso de APELACION interpuesto, considerando para ello que el derecho de tanteo/retracto convenido tenía trascendencia real, y que, aunque no había tenido acceso al Registro de la Propiedad, se entendía que, por diversas circunstancias, era conocido el mismo por la Sociedad compradora, por lo que revoca la Resolución del Juzgado, y estima la demanda, dando lugar al derecho de Retracto en favor de "CEPSA" sobre los bienes que conformaban la Estación de Servicio transmitida, añadiendo que debía otorgar la compradora escritura de compraventa en favor del retrayente; e imponiendo las Costas de la primera instancia, por mitades, a los demandados, y sin hacer declaración expresa sobre las del Recurso a ninguna de las partes.

    2. Las demandadas así condenadas, plantean sendos Recursos de CASACION, contra la Sentencia de la Audiencia, ante esta Sala, ambos en petición de que se anule y case la misma, y se dicte otra más conforme a derecho, confirmando la del Juzgado, y al efecto, los plantean así: a) La demandada, "ESTACIÓ DE SERVEI GRÀCIA, S.L.", plantea dos motivos (a los que denomina "alegaciones" 4ª y 5ª), a los que hace discurrir por el nº 4º del art. 1692 LEC. (aunque en el 2º no lo exprese así, porque es continuación del primero), alegando a tal fin infracción de las normas o de la jurisprudencia que hayan servido para decidir los puntos objeto del debate, y los articula de esta forma: el 1º ("alegación" 4ª), por infracción del art. 1257-1º C.c., en relación con los 1254, 1225, 1227, 1230 y 1257 del mismo, referentes a la doctrina sobre la relatividad de los contratos, que sólo surten efecto entre los que los conciertan y sus herederos, no haciéndolo en cuanto a terceros ajenos a los mismos; y el 2º ("alegación 5ª"), por infracción de la jurisprudencia dictada respecto al mismo principio indicado, citando al efecto las S.S. de esta Sala, de 3 de marzo de 1995, 15 de marzo de 1994 y 7 de julio de 1994; b) en cuanto al Recurso de la co-demandada, "ESTACION DE SERVICIO CAN PLANAS, S.A.", que pide se acoja la excepción de "arbitraje", o de "falta de jurisdicción" de este Tribunal, y de los demás Organos judiciales intervinientes para conocer del asunto, decretando la nulidad de actuaciones, por estar así pactado aquél para resolver las dudas que el contrato suscitare, y los dirige por el nº 1º del art. 1692 LEC. ("exceso en el ejercicio de la jurisdicción", planteándolos así: el 1º, por infracción del art. 533-8º LEC. y de la Ley de Arbitrajes, 36/1988, de 5 de diciembre, pues la cláusula 14ª del contrato insertaba ese concierto arbitral, habiéndose opuesto esta excepción en el hecho 1º de la contestación a la demanda; y el 2º, por infracción, en el mismo sentido, de la jurisprudencia de esta Sala, citando al efecto las S.S. de la misma, de 4 y 22 de julio de 1994.

SEGUNDO

Son dos las cuestiones que se plantean en el presente Recurso múltiple, cada una de éllas en el respectivo Recurso que le corresponde, y así, por parte adquirente de la Estación de Servicio de que se trata, y en cuyo contrato anterior, sobre abanderamiento y abastecimiento del carburante, con "CEPSA", se estableció con ésta el pacto de preferencia de compra (atípico retracto convencional, pues no se trataba de una compraventa previa con pacto de retro, aunque se asemeje), estipulado en su cláusula 11ª, por lo que, declarada la validez, frente a la misma, de dicha cláusula, como derecho real que en los dos motivos (propiamente, uno sólo, ya que el 1º alega la infracción de preceptos legales, y el 2º de la jurisprudencia dictada en relación con los mismos) se refieren a la negativa de su repercusión "erga omnes", o más bien frente a terceros, tratando de conseguir una declaración de su carácter meramente obligacional con afectación limitada sólo a los propios contratantes, y en su caso, a sus herederos. El 2º de los Recursos, planteado por el transmitente de la E.S., al que no le puede alcanzar el anterior planteamiento jurídico, por ser parte contratante de la cláusula dicha, plantea un doble motivo (también único en sí, por duplicarlo, respecto a la infracción de la normativa legal correspondiente -procesal, por un lado, con amparo en la excepción de "falta de jurisdicción", del art. 533-8º LEC.; y material, por el otro, pero también de tendencia procesal, relativo a la exclusión de conocimiento jurisdiccional establecida en la Ley de Arbitrajes aplicable, 36/1988, de 5 de diciembre-, y a la aplicación de la jurisprudencia recaída al respecto.

TERCERO

No obstante tal planteamiento, como la parte recurrida (la demandante, "CEPSA") al impugnar los dos recursos, alega la inadmisiblidad "a limine", en el actual trámite procesal, de los mismos, por su supuesta incorrecta formulación (art. 1707 LEC.), aunque esta advertencia va dirigida principalmente al Recurso de "E.S. CAN PLANAS, S.A.", pues el dirigido frente al otro recurrente pretende el examen previo de la formulación en vía judicial de la excepción, como excluyente de la vía jurisdiccional, por ello, este aspecto se examinará al estudiar en sí ese Recurso; por lo cual, y en lo que afecta a aquél, debe decirse que, aunque el mismo no se ajusta propiamente a las admoniciones del procesal art. 1707, no cabe la menor duda de que, por otro lado, esta "laxitud" mostrada en la exposición de la motivación, no causa indefensión a la otra parte, y queda "subsanada" en sí misma, ya que se explica perfectamente en su estricta e informal redacción, en forma sólo de "alegaciones", que son la 4ª y la 5ª, ya que las mismas son propios motivos, refiriéndose las demás a los antecedentes y requisitos de admisión del Recurso, y si bien en la 5ª no se expresa el cauce procesal de su aplicación (art. 1692), es claro que esta vía es la misma que la anterior (que sí indica la vía casacional, pero referida sólo, como se ha indicado antes, a la jurisprudencia), y puesta ésta en relación con los preceptos jurídicos que aquél trae a estudio, como denunciados de infracción, cumpliendo así, en lugar de en un solo motivo, en dos, la previsión del cauce empleado (el 4º del precepto últimamente expresado, en cuanto se refiere a normas jurídico-materiales o a la jurisprudencia que las interpreta).

CUARTO

Por su carácter eminentemente procesal, como excepción oponible a la entrada en el conocimiento del fondo del asunto examinado (art. 533-8ª LEC., en relación con el art. 11 de la ley de Arbitraje antes indicada), debe este Recurso, en el que la misma se alega, estudiarse con carácter previo, y debe el motivo, en que él se funda, en su doble vertiente dicha, ser rechazado, por las siguientes razones: a) si bién la cláusula sobre "convenio arbitral" se concertó en el contrato de "abanderamiento" y de "abastecimiento de combustible" pactado entre "CEPSA" (hoy retrayente) y el concesionario (entonces) de la E.S., y ello tiene el carácter excluyente de la jurisdicción, no se trata la misma de una cláusula de exclusión de oficio (como lo es la de determinación jurisdiccional por razón de la materia (objetiva): art. 533-1º LEC.), pues debe ser expresamente alegada (es decir, opera "siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportuna excepción": nº 1 del art. 11 L.A.), diferenciándose así la excepción 8ª de la 1ª, ambas del referido precepto procesal (el 533 LEC.); b) en el presente caso, es cierto que la parte promotora de este Recurso, alegó dicha excepción al contestar a la demanda; c) no obstante lo anterior, y aún existiendo pactada la tal excepción, el nº 2 del art. 11 L.A., establece que "las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de éllas, el demandado, o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción"; d) en el presente caso, esta "renuncia por aquietamiento" a la actividad judicial, deriva precisamente en el presente caso de que, aunque se instara tal excepción en su momento, como reconoce la Sentencia del Juzgado que así se ha hecho ("fonament de dret 3º"), comienza diciendo que "l'entitat "Estación de Servicio Can Planas, S.A." s'opuso a la demanda amb tres al' legacions: excepció dilatoria per submissió de la qüestió litigiosa a arbitratge ...", pero a continuación, en el "quart fonament de dret", sigue diciendo que "en primer lloc cal examinar l'oposició plantejada per la demandada ...ja que la seua estimació comportaría la desestimació total de la demanda ...; per tant, la principal qüestió jurídica que es planteja es la de decidir si el dret de retracte al'legat per l'actora ès excercitable contra aquesta demandada" (la fácil comprensión de estos asertos exonera de su traducción, trayéndose aquí en su expresión original por su sucinta y fuerte expresividad), y luego dedica la totalidad de la fundamentación jurídica que sigue, a la prosperabilidad o no de la acción jurídico-material de fondo, no deteniéndose en el examen previo de la excepción dicha, ni refiriéndose a élla para desestimarla, en el "fallo" o "veredicte", puesto que la demanda se desestima en el fondo, con lo que la excepción queda imprejuzgada, pero tácitamente rechazada; y e) no obstante, lo que aquí interesa, a efectos de la actuación procesal posterior de la parte afectada, es que, recurrida la referida Sentencia ante la Audiencia, en Apelación, por la actora ("CEPSA"), esta demandada no recurrió, ni se adhirió al Recurso presentado, para mantener la excepción, aceptando, pues, su exclusión, y por ello, tal falta (la nulidad de los actos o principios procesales debe de ser articulada a través de los recursos normales que la parte tenga a su alcance: art. 240-1 LOPJ: y ello no se hace) no se subsanó a tiempo, y no puede, por ello, articularse a través del Recurso de Casación (art. 1693 LEC., en relación con el 1692-3º): es más, en su escrito de personación en la apelación reconoció la competencia atribuida a la Sala, conforme al art. 82 LOPJ.

QUINTO

En cuanto afecta al otro Recurso de la codemandada, adquirente del conjunto negocial de que se trata, respecto al aspecto, en él tratado, de si debe de considerársele, o no, tercero frente al ejercicio de la acción de retracto de demanda, debe de rechazarse el mismo también, por los siguientes razonamientos: A) el carácter de "no tercero" para dicho recurrente, como adquirente en el contrato de cesión del negocio, lo declara la Sentencia de la Audiencia, plasmando, al efecto, la misma una relación de hechos como probados al efecto, que el recurrente no ataca por la vía procesal correspondiente, por lo que tal declaración hay que mantenerla, ya que sólo se combate en aquél el aspecto jurídico, de calificación del contrato que establece el tanteo/retracto y éste mismo, negándole, al parecer, carácter real, limitándolo al obligacional y a su falta de eficacia frente a terceros (art. 1257 C.c.); B) aunque el derecho establecido en favor de "CEPSA" en la cláusula 11ª-3º del contrato de "abanderamiento", "asistencia técnica" y de "abastecimiento de combustible", no es propiamente un derecho de tanteo/retracto convencional, pues el pacto de retro no estaba inserto en un contrato propio de compraventa, siendo aquél, pues, un contrato mixto de la clase indicada, sí se asemeja al mismo, y debe de regirse por sus preceptos (arts. 1507 a 1520 C.c.), en cuanto una y otra figura tienen las características, que en este caso se la quieren dar las partes a esa cláusula concreta, de "derecho de adquisición o de preferencia", reconocido en la doctrina, y conocido con el nombre de "retracto voluntario", pactándose, pues, una adquisición preferente del objeto de la venta que posteriormente se realice por el titular, como reconoce la jurisprudencia al interpretar el art. 1507 (S. de esta Sala de 26 de mayo de 1951 y, en su caso, RDGR de 27 de julio de 1910), aplicándole por ello esa doble naturaleza o vertiente; C) no cabe duda, en su caso, que este derecho tiene carácter real, y es oponible "erga omnes", dado lo dispuesto en los arts. 2º núms. 1º y 2º y 37-3º LH y 14 RH, en cuanto permiten su inscripción registral, siendo una forma de liquidar o extinguir una relación anterior, mediante la realización de las prestaciones indicadas en el art. 1518 C.c., participando, en doble vertiente, pues, de ese carácter y del de relación contractual; y D) por último se debe de reiterar que, aún siendo este derecho, aquí ejercitado, inscribible registralmente, y a pesar de que no lo fue, por los avatares que señala la Sentencia de la Audiencia, antes recogidos, su oponibilidad a terceros deriva de ese carácter que mantiene de oponibilidad "erga omnes", si bien aquí, la condición de tercero de buena fe, no hipotecario, queda más restringida, es decir, sólo respecto a los que conocen, fuera del Registro (este, no es operable), la realidad del derecho que se ha establecido, en cuya órbita entra indudablemente el adquirente del complejo dominical cedido, hoy recurrente.

SEXTO

Al desestimarse los dos Recursos planteados, ambos en todos sus motivos, deben imponerse las respectivas COSTAS derivadas de los mismos, en su proporción debida (por iguales partes, a falta de otra), a cada recurrente (art. 1715-3 LEC.).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Debemos desestimar y DESESTIMAMOS los Recursos de CASACION interpuestos en las presentes actuaciones por las respectivas representaciones procesales de las Compañías Mercantiles recurrentes (demandadas y apeladas), "ESTACIÓ DE SERVICIO CAN PLANAS, S.A." y "ESTACIÓ DE SERVEI GRÀCIA, S.L.", contra la SENTENCIA dictada por la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, "Sección 16ª", de fecha 20 de octubre de 1998, en autos de juicio declarativo de menor Cuantía nº 372/95, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de Sabadell nº 5/Jutjat de 1ª Instancia nº 5 de Sabadell, declarando NO HABER LUGAR al mismo; y con expresa imposición de las COSTAS procesales correspondientes a cada Recurso, a la respectiva parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- FRANCISCO MARIN CASTAN.-RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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