Recurso de apelación contra sentencia/auto que estima la custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores

AutorCarolina Muñiz Ramírez de Verger
Cargo del AutorAbogada. Socia Fundadora Firma 10 Abogados
Actualizado aSeptiembre 2021
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº ___________


PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE


D. _____ Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. _________, representación suficientemente acreditada en el Procedimiento de Familia. Guardia/cust/alim. Menor no matrimonial no consens nº….., ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, D I G O :

Que con fecha …….. nos ha sido notificada a esta parte Sentencia de fecha ……que pone fin al procedimiento de referencia y siendo desfavorable a los intereses de mi mandante, por medio del presente escrito, y dentro del plazo conferido al efecto, conforme previene el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, venimos a interponer RECURSO DE APELACION que baso en las siguientes, presupuestos y fundamentos:

PRESUPUESTOS

I.-Interpongo el presente recurso de apelación contra SENTENCIA/AUTO…………., de fecha , recaído en los presentes autos y notificada en fecha………….

II.- El recurso se interpone dentro del plazo legal de veinte días hábiles siguientes a la notificación de la resolución impugnada, tal como prevé el artículo 458.1 de la LEC.

III.- La resolución impugnada es susceptible de recurso de apelación a tenor de lo dispuesto en el artículo 455.1 de la LEC, que en su redacción vigente establece que “las sentencias en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale, serán apelables con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando esta no supere los 3.000 euros”

IV.- Dirijo el recurso a impugnar los pronunciamientos de la Sentencia/ Auto recurrido mediante los que falla la atribución de la guardia y custodia exclusiva a favor de…..,cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: “……..”

V.- Las exigencias de postulación quedan debidamente cumplidas en el presente escrito de interposición, ya que está comparecida esta parte mediante Procurador de los Tribunales, y asistida de abogado, ambos colegiados y habilitados para ejercer ante el juzgado (arts. 23.1 y 32.1 LEC), y en el momento procesal oportuno se personará ante la Sala de la Audiencia Provincial.

VI.- En cumplimiento del Art. 458.1 se exponen como motivos del recurso los siguientes:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

PRIMERO.- PRONUNCIAMIENTOS RECURRIDOS:

Se recurren los pronunciamientos relativos al régimen de GUARDIA Y CUSTODIA establecido en la Sentencia de instancia, en lo que hace a la atribución en EXCLUSIVA al progenitor…..y pensión alimenticia establecida a cargo de D. ……

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 92.8 DEL CÓDIGO CIVIL en relación a la guardia y custodia del menor/los menores: Al amparo de lo prevenido en el art. 477. 2. 3º de la LEC por infracción del artículo 92.8 del Código Civil, al considerar que el Juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, conteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida conclusiones erróneas y arbitrarias, dicho sea en términos de estricta defensa.

Se Impugna el pronunciamiento relativo a la adopción de la medida definitiva adoptada por el Juzgador de Instancia, respecto a la atribución de la guardia y custodia exclusiva a favor del progenitor……., habiéndose denegado el ejercicio conjunto por ambos progenitores.

La guarda y custodia del menor/los menores queda establecida en la sentencia de instancia en favor del padre/ de la madre.

D…….., solicitó en el procedimiento ……………, la custodia compartida/la custodia del menor, que, pese a todo fue atribuida a la madre, siempre teniendo en consideración el artículo 92.8 del Código Civil (OPCION 1) que exigía, para la estimación de la custodia compartida solicitada por uno de los progenitores, el informe favorable del ministerio fiscal./ (OPCION 2) atendiendo al informe psicológico emitido por……………..que si bien señala que………………… no niega que la custodia compartida sería la opción mas beneficiosa para el/los menores/ otra causa concreta. (OPCION 3) DETALLAR OTRAS CAUSAS/ARGUMENTOS

No obstante lo anterior, y en aplicación del artículo 92.8 del código civil, la sentencia recurrida niega la custodia compartida, estimando que la guarda y custodia del/los menor/es sea atribuida a la madre, (OPCIONES) al no haber informe favorable del Ministerio fiscal / informe psicológico que determina…………../ otra causa, que la aconsejara, lo que viene a suponer una infracción del artículo 98.2 del código Civil, al no ser acorde,

a. (opción para apelación por informe no favorable fiscal: conforme lo determinado por el Tribunal Constitucional en la STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012 [j 1] que estimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada declarando inconstitucional el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y motivando el criterio doctrinal establecido por nuestro más alto tribunal, en su sentencia núm. 758/2013, de fecha 25 de noviembre de 2013 [j 2], que determina el establecimiento de la custodia compartida como una atribución normal y no excepcional.)

b. (opción para apelación por informe psicológico u otras causas: conforme al reciente criterio doctrinal establecido por nuestro más alto tribunal, en su sentencia núm. 758/2013, de fecha 25 de noviembre de 2013 [j 3], que determina el establecimiento de la custodia compartida como una atribución normal y no excepcional. En este sentido se pronuncian también las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2013 [j 4] y la sentencia de 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Y la mas reciente de fecha 25 de noviembre de 2013”.

La Sentencia objeto de recurso atribuye la guardia y custodia del hijo común menor al padre/madre….sin que se argumente circunstancia alguna que determine la no capacitación del otro progenitor para ejercer en igualdad de tiempos la custodia del hijo menor.

Tal y como dispone la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección...

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